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Kann das mangelhafte Werk durch den beklagten Unternehmer nicht mehr verbessert werden, ist die Naturalrestitution also unmöglich oder untunlich, so hat der Unternehmer in Entsprechung seiner vertraglichen Schadenersatzpflicht das mangelhafte Werk zu beseitigen und in mangelfreier Weise zu erneuern; vor Vollendung und Ablieferung des hier einheitlichen Werks können aber keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden

 
GZ 4 Ob 34/18f, 22.03.2018
 
OGH: Die vom Beklagten zu erfüllende Leistungspflicht besteht in der Fertigstellung des begonnenen „Cover-Up“ (Überarbeitung bestehender Tattoos).
 
Begehrt der Kläger als Mangelschaden nach § 933a ABGB nicht den Ersatz der Verbesserungskosten, sondern Naturalherstellung durch den Beklagten gem § 1323 ABGB, so ist er primär real so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis gestellt wäre. Bei mangelhafter Erfüllung des Werkvertrags durch den Unternehmer besteht die Naturalrestitution in der vertragsbedungenen mängelfreien Herstellung des Werks. Kann das mangelhafte Werk durch den beklagten Unternehmer nicht mehr verbessert werden, ist die Naturalrestitution also unmöglich oder untunlich, so hat der Unternehmer in Entsprechung seiner vertraglichen Schadenersatzpflicht das mangelhafte Werk zu beseitigen und in mangelfreier Weise zu erneuern.
 
Einen Gewährleistungsanspruch auf Ersatz des Mangelschadens hat die Klägerin aber gerade nicht geltend gemacht. Ein solcher Anspruch wäre auch nicht berechtigt, weil vor Vollendung und Ablieferung des hier einheitlichen Werks keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können; die vom Beklagten schon erbrachten Leistungen waren überdies mängelfrei.