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Das korresponierende (Diversions-) Kriterium in § 35 Abs 1 SMG und die (materielle) Voraussetzung des § 27 Abs 2 SMG („ausschließlich zum persönlichen Gebrauch“) werden insofern gleich verstanden, als nicht nur „Eigenkonsum“, sondern auch uneigennütziges Handeln zum persönlichen Gebrauch eines anderen den Privilegierungstatbestand erfüllt; daraus folgt, dass – unbeschadet der Änderung in § 35 Abs 1 SMG mit BGBl I 2015/144 („§ 27 Abs 1 oder 2“ statt zuvor „§ 27 Abs 1 und 2 – hinsichtlich einer Tat nach § 27 Abs 1 SMG das angesprochene Diversionskriterium genau dann erfüllt ist, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs 2 SMG vorliegen; hier wie dort wird (nur) verlangt, dass die Tat ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder, ohne dass der Täter daraus einen Vorteil gezogen hat, für den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen wurde; wurden daher durch die Tat § 27 Abs 1 und Abs 2 SMG verwirklicht, ist Diversion nach § 35 Abs 1 (iVm § 37) SMG – bei Vorliegen auch der weiteren Voraussetzungen und Bedingungen – stets geboten; dagegen ist diversionelles Vorgehen nach dieser Bestimmung – logisch – niemals zulässig, wenn durch die Tat nur Abs 1 (und nicht auch Abs 2) des § 27 SMG verwirklicht wird

 
GZ 11 Os 21/18z, 13.03.2018
 
OGH: Nach stRsp hindert der Umstand, dass der Angeklagte – wie hier – weiterer, mit dem Suchtmittelgesetz in keinem Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen schuldig erkannt wird, eine vorläufige Verfahrenseinstellung nach § 37 iVm § 35 Abs 1 SMG nicht.
 
Auch dann ist ein – freilich als Ausnahme angelegtes – diversionelles Vorgehen gem § 37 iVm § 35 Abs 1 SMG (unter den in § 35 Abs 3 bis 7 SMG normierten Voraussetzungen) in Ansehung solcher Straftaten nach § 27 Abs 1 oder 2 oder 30 SMG (zwingend) geboten, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden sind, ohne dass der Angeklagte daraus einen Vorteil gezogen hat.
 
Dieses (Diversions-)Kriterium und die (materielle) Voraussetzung des § 27 Abs 2 SMG („ausschließlich zum persönlichen Gebrauch“) werden insofern gleich verstanden, als nicht nur „Eigenkonsum“, sondern auch uneigennütziges Handeln zum persönlichen Gebrauch eines anderen (vgl § 35 Abs 1 SMG) den Privilegierungstatbestand erfüllt. Daraus folgt, dass – unbeschadet der Änderung in § 35 Abs 1 SMG mit BGBl I 2015/144 („§ 27 Abs 1 oder 2“ statt zuvor „§ 27 Abs 1 und 2“), die zur „Klarstellung“ dienen sollte – hinsichtlich einer Tat nach § 27 Abs 1 SMG das angesprochene Diversionskriterium genau dann erfüllt ist, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs 2 SMG vorliegen: Hier wie dort wird (nur) verlangt, dass die Tat ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder, ohne dass der Täter daraus einen Vorteil gezogen hat, für den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen wurde. Wurden daher durch die Tat § 27 Abs 1 und 2 SMG verwirklicht, ist Diversion nach § 35 Abs 1 (iVm § 37) SMG – bei Vorliegen auch der weiteren Voraussetzungen und Bedingungen (§ 35 Abs 3 bis 7 SMG) – stets geboten. Dagegen ist diversionelles Vorgehen nach dieser Bestimmung – logisch – niemals zulässig, wenn durch die Tat nur Abs 1 (und nicht auch Abs 2) des § 27 SMG verwirklicht wurde. Als Privilegierungsvoraussetzung hat das Erstgericht den fraglichen Tatumstand (Begehung ausschließlich zum persönlichen Gebrauch des Angeklagten selbst oder uneigennützig zu dem eines Dritten) hier – anders als zu 15 Os 108/17x, wo ein Schuldspruch nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG zugrunde lag – indes ebenso wenig bejaht wie als Kriterium des § 35 Abs 1 SMG.
 
Nach den Urteilskonstatierungen erwarb und besaß der Angeklagte das tatverfangene Suchtgift „in der Absicht“, einen die Grenzmenge (§ 28b SMG) nicht übersteigenden Teil davon zu „verkaufen“ und das Übrige selbst zu konsumieren.
 
Zwar trifft es zu, dass der Urteilssachverhalt die Nichtannahme der Voraussetzungen des § 35 Abs 1 SMG – aber auch (wie mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO hinzugefügt sei) jener des § 27 Abs 2 SMG – deshalb trägt, weil das Schöffengericht in tatsächlicher Hinsicht keine Aussage dazu getroffen hat, ob der vom Angeklagten beabsichtigte „Verkauf“ ausschließlich uneigennützig für den persönlichen Gebrauch eines anderen stattfinden sollte.
 
Solche Feststellungen zu einem Ausnahmesatz aber wären nur dann zu treffen gewesen, wenn in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Beweisergebnisse auf einen Umstand hingedeutet hätten, der für die positive Beurteilung seiner Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, was hier nach Lage der Akten nicht der Fall ist (und auch von der Beschwerde nicht behauptet wird).
 
Die von der Generalprokuratur relevierte Gesetzesverletzung liegt daher nicht vor, sodass ihre zur Wahrung des Gesetzes erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war.