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Eine auf behauptetes Verschulden gestützte Klage schließt die Haftung aus Gefährdung mit ein

 
GZ 2 Ob 219/17w, 27.02.2018
 
OGH: Der Beklagte hat das Alleinverschulden des Straßenbahnfahrers an der Kollision behauptet. Die Einwendung des Alleinverschuldens enthält auch jene des Mitverschuldens. Da nach den Erwägungen von einem Verschulden des Beklagten auszugehen ist, ist daher ein allfälliges Mitverschulden des Straßenbahnfahrers zu prüfen. Für ein solches ist der Beklagte beweispflichtig.
 
Der Beklagte hat sich für eine allfällige Haftung der klagenden Partei als Betriebsunternehmerin der Straßenbahn zwar nicht auf das EKHG berufen. Die beschränkte Haftung nach dem EKHG ist aber gegenüber der unbeschränkten Haftung nach §§ 1295 ff ABGB kein aliud, sondern ein minus. Eine auf behauptetes Verschulden gestützte Klage (hier: Gegenforderung) schließt die Haftung aus Gefährdung mit ein. Eine Haftung der klagenden Partei nach EKHG ist daher zu prüfen. Hier ist der klagenden Partei nur die gewöhnliche Betriebsgefahr der Straßenbahn zuzurechnen. Nach stRsp wird die gewöhnliche Betriebsgefahr durch das (hier anzunehmende) Verschulden des Schädigers idR ganz zurückgedrängt. Es besteht daher kein Anlass, die klagende Partei haftungsmäßig heranzuziehen, weshalb der Beklagte der klagenden Partei deren ganzen, der Höhe nach nicht mehr strittigen, Schaden ersetzen muss. Die Gegenforderung besteht demgemäß nicht zu Recht.