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Geht man von derjenigen möglichen Unfallvariante aus, wonach der Tank in der Stillstandsposition nicht in das Lichtraumprofil der Straßenbahn ragte, gilt Folgendes: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war die herannahende Straßenbahn für den Beklagten während des zweimaligen Überquerens des Schienenbereichs wahrnehmbar; er hätte sie zu Beginn dieses Vorgangs schon deshalb beachten müssen, um abschätzen zu können, ob er entsprechend § 28 Abs 2 Satz 2 StVO die Gleise vor dem Vorüberfahren der Straßenbahn überhaupt überqueren durfte oder nicht; der Beklagte hätte somit bei dieser Unfallvariante im Wissen um die herannahende Straßenbahn ungeachtet dessen, dass er sie in der gehsteigparallelen Stillstandsposition aufgrund der Sichtbehinderung durch den Tank möglicherweise nicht sehen konnte, eine Ortsveränderung des Tanks in Richtung der Gleise so lange unterlassen müssen, bis die Straßenbahn kollisionsfrei vorbeigefahren wäre; dass ihm dieses Verhalten subjektiv nicht möglich gewesen wäre, hat er gar nicht behauptet, geht er doch von einem Stillstand des Tanks vor der Kollision aus; bei dieser Unfallvariante ist der Umstand, dass der Beklagte Einweiser beigezogen hat, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht schuldbefreiend; denn zur Unterlassung eines Bewegens des Tanks in den Schienenbereich bedurfte es keines Zeichens eines Einweisers; dass ein Einweiser ihm gedeutet hätte, er könne den Tank in Richtung Gleiskörper bewegen, was uU ein Verschulden des Beklagten ausschließen könnte, steht nicht fest und hat der Beklagte auch nicht behauptet

 
GZ 2 Ob 219/17w, 27.02.2018
 
OGH: Sofern sich aus den Bestimmungen des § 19 Abs 2 bis 6 StVO über den Vorrang nichts anderes ergibt, haben andere Straßenbenutzer gem § 28 Abs 2 Satz 1 StVO beim Herannahen eines Schienenfahrzeugs die Gleise jedenfalls so rasch wie möglich zu verlassen, um dem Schienenfahrzeug Platz zu machen. Unmittelbar vor und unmittelbar nach dem Vorüberfahren eines Schienenfahrzeugs dürfen gem § 28 Abs 2 Satz 2 StVO die Gleise nicht überquert werden.
 
Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, dann hat der Geschädigte den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes als solche zu beweisen. Für Letzteres reicht der Nachweis aus, dass die Schutznorm objektiv übertreten wurde. Der Geschädigte hat demnach den vom Schutzgesetz erfassten Tatbestand zu beweisen. Den Nachweis, dass ihm die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzgesetzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist, hat jedoch der Schädiger zu erbringen. Dem Schädiger obliegt also der Beweis, dass er sich entweder vorschriftsmäßig verhalten hat oder dass der Schaden auch im Falle vorschriftsmäßigen Verhaltens eingetreten wäre (rechtmäßiges Alternativverhalten) oder ihn an der Übertretung dieses Schutzgesetzes keine subjektive Sorgfaltswidrigkeit, also kein Verschulden, traf.
 
Die klagende Partei hat den Beweis der objektiven Verletzung der Schutznorm des § 28 Abs 2 Satz 1 StVO erbracht. Das ergibt sich zwingend daraus, dass der Tank im Kollisionszeitpunkt in das Lichtraumprofil der Straßenbahn ragte und der Beklagte die Gleise nicht so rasch wie möglich verlassen hat, um dem Schienenfahrzeug Platz zu machen.
 
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Beklagten aber der Entlastungsbeweis nicht gelungen. Die Unklarheit über den genauen Unfallablauf geht hier nach der dargestellten Beweislast zu Lasten des Beklagten: Geht man von derjenigen möglichen Unfallvariante aus, wonach der Tank in der Stillstandsposition nicht in das Lichtraumprofil der Straßenbahn ragte, gilt nämlich Folgendes: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war die herannahende Straßenbahn für den Beklagten während des zweimaligen Überquerens des Schienenbereichs wahrnehmbar. Er hätte sie zu Beginn dieses Vorgangs schon deshalb beachten müssen, um abschätzen zu können, ob er entsprechend § 28 Abs 2 Satz 2 StVO die Gleise vor dem Vorüberfahren der Straßenbahn überhaupt überqueren durfte oder nicht.
 
Der Beklagte hätte somit bei dieser Unfallvariante im Wissen um die herannahende Straßenbahn ungeachtet dessen, dass er sie in der gehsteigparallelen Stillstandsposition aufgrund der Sichtbehinderung durch den Tank möglicherweise nicht sehen konnte, eine Ortsveränderung des Tanks in Richtung der Gleise so lange unterlassen müssen, bis die Straßenbahn kollisionsfrei vorbeigefahren wäre. Dass ihm dieses Verhalten subjektiv nicht möglich gewesen wäre, hat er gar nicht behauptet, geht er doch von einem Stillstand des Tanks vor der Kollision aus.
 
Bei dieser Unfallvariante ist der Umstand, dass der Beklagte Einweiser beigezogen hat, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht schuldbefreiend. Denn zur Unterlassung eines Bewegens des Tanks in den Schienenbereich bedurfte es keines Zeichens eines Einweisers. Dass ein Einweiser ihm gedeutet hätte, er könne den Tank in Richtung Gleiskörper bewegen, was uU ein Verschulden des Beklagten ausschließen könnte, steht nicht fest und hat der Beklagte auch nicht behauptet.
 
Der Beklagte hat das Alleinverschulden des Straßenbahnfahrers an der Kollision behauptet. Die Einwendung des Alleinverschuldens enthält auch jene des Mitverschuldens. Da nach den vorstehenden Erwägungen von einem Verschulden des Beklagten auszugehen ist, ist daher ein allfälliges Mitverschulden des Straßenbahnfahrers zu prüfen. Für ein solches ist der Beklagte beweispflichtig. Ein Mitverschulden des Straßenbahnfahrers könnte nur darin bestehen, dass er trotz Erkennbarkeit, dass der Tank in das Lichtraumprofil der Straßenbahn hineinragte, den Straßenbahnzug nicht rechtzeitig vor dem Tank anhielt. Nach den Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass der Tank erst so kurz vor dem Herannahen der Straßenbahn in deren Lichtraumprofil bewegt wurde, dass dem Straßenbahnfahrer trotz prompter Reaktion ein kollisionsfreies Anhalten der Straßenbahn nicht mehr möglich war. Diesfalls träfe ihn kein Verschulden. Dem Beklagten ist daher der Beweis eines der klagenden Partei zurechenbaren Verschuldens nicht gelungen, weshalb vom Alleinverschulden des Beklagten auszugehen ist.