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Seine Grenze findet das Leistungsverweigerungsrecht immer dann, wenn die Verbesserung unverhältnismäßig ist; in diesem Fall kann der Übernehmer nur Preisminderung verlangen und den entsprechenden Betrag vom Entgelt abziehen; ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht mehr; der Verbesserungsaufwand wird idR dann nicht unverhältnismäßig sein, wenn der aus der Verbesserung erwachsende Vorteil so hoch anzusetzen ist, dass ein redlicher und vernünftiger Verkehrsteilnehmer die Reparatur auch auf eigene Kosten durchführen würde; der Wert des Kaufgegenstands als solcher ist nicht zwingend die Grenze für die Verbesserungsaufwendungen; auch bei hohen Aus- und Einbaukosten kann der Übergeber die einzig mögliche primäre Abhilfe nicht von Vornherein ablehnen, sondern nur die Herabsetzung seiner Verpflichtung auf einen zu ermittelnden „angemessenen Beitrag“ fordern; nur wenn der Käufer seinerseits den auf ihn entfallenden angemessenen Anteil der Kosten nicht tragen will und der Austausch oder die Verbesserung samt Aus- und Einbaukosten dann für den Verkäufer mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre, kann dies den Käufer gem § 932 Abs 4 ABGB auf die sekundären Behelfe beschränken; der Käufer kann in einem solchen Fall auch vom Unternehmer nur noch Preisminderung begehren oder wandeln

 
GZ 10 Ob 65/17g, 20.12.2017
 
OGH: Die europarechtlichen Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL fanden im nationalen Recht in § 932 Abs 2 ABGB dahingehend Niederschlag, dass der Übernehmer die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen kann („primäre Gewährleistungsbehelfe“), es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmöglich oder für den Übergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre. Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Übernehmer gem § 932 Abs 4 ABGB das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung („sekundäre Gewährleistungsbehelfe“).
 
Hat der Übergeber dem berechtigten Verbesserungs- oder Austauschbegehren des Übernehmers nicht entsprochen, so kann der Übernehmer der Kaufpreisklage des Übergebers die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags nach § 1052 ABGB entgegensetzen.
 
Seine Grenze findet das Leistungsverweigerungsrecht aber immer dann, wenn die Verbesserung unverhältnismäßig ist. In diesem Fall kann der Übernehmer nur Preisminderung verlangen und den entsprechenden Betrag vom Entgelt abziehen; ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht mehr.
 
Nach bisheriger Rsp zu § 932 ABGB ist die „Unverhältnismäßigkeit“ der Verbesserung iSd § 932 Abs 4 ABGB zu bejahen, wenn der mit der Verbesserung verbundene Aufwand in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des Mangels für den Käufer steht, wobei dabei insbesondere die für den Käufer durch den Verweis auf die bloßen Geldansprüche (Preisminderung) verbundenen zusätzlichen Unannehmlichkeiten zu berücksichtigen sind. Ist die Beeinträchtigung des Käufers als wesentlich anzusehen, so werden auch über dem Wert des Kaufgegenstands liegende Kosten für die Verbesserung aufzuwenden sein. Wenn der Mangel eher nur ein geringer Nachteil im Gebrauch ist, können schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten „unverhältnismäßig“ sein. Beeinträchtigt der Mangel den Gebrauch aber entscheidend, dann sind auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen. Der Verbesserungsaufwand wird idR dann nicht unverhältnismäßig sein, wenn der aus der Verbesserung erwachsende Vorteil so hoch anzusetzen ist, dass ein redlicher und vernünftiger Verkehrsteilnehmer die Reparatur auch auf eigene Kosten durchführen würde. Der Wert des Kaufgegenstands als solcher ist nicht zwingend die Grenze für die Verbesserungsaufwendungen.
 
Für den Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-RL hat der EuGH bereits in der Entscheidung vom 16. 6. 2011, verb Rs C-65/09 und C-87/09, Weber und Putz, Rz 71 f, ausgesprochen, dass sich der Unternehmer allein unter Hinweis auf unverhältnismäßig hohe Kosten nicht der einzig möglichen Art der Abhilfe entziehen dürfe, durch die sich der vertragsgemäße Zustand des Verkaufsguts herstellen lasse. Weiters legte der EuGH in dieser Entscheidung die Verbrauchsgüterkauf-RL verbindlich dahin aus, dass der Begriff „Ersatzlieferung“ auch beim bloßen Kaufvertrag mehr als die bloße Lieferung der Sache selbst umfasst. Liefert der Verkäufer eine mangelhafte Sache, hat er im Rahmen eines notwendigen Austauschs der Sache, die der Käufer zwischenzeitig gutgläubig eingebaut hat, diese auf eigene Kosten auszubauen und die mangelfreie Sache einzubauen oder dem Käufer diese Kosten zu ersetzen (dieser Entscheidung hinsichtlich der Aus- und Einbaukosten folgend 4 Ob 80/12m). Dabei kann er sich nicht auf einen unverhältnismäßig hohen Aufwand berufen, um auf die „sekundären Gewährleistungsbehelfe“ umzusteigen. Um aber eine allenfalls unverhältnismäßige finanzielle Belastung des Unternehmers zu vermeiden, kann der Unternehmer – falls erforderlich – die Herabsetzung seiner Verpflichtung auf den an Hand des Vertrags unter Berücksichtigung von dessen Gegenstand und Zweck im Hinblick auf die Vertragswidrigkeit und den Wert der Sache in vertragsgemäßem Zustand zu ermittelnden „angemessenen Beitrag“ fordern.
 
Wie im Lichte der Entscheidung des EuGH in den verbundenen Rs C-65/09 und C-87/09 das Kriterium der Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung (iwS) nach § 932 Abs 4 ABGB zu bewerten ist, war Gegenstand der E 1 Ob 209/16s. Die für den vorliegenden Fall relevanten Aussagen dieser Entscheidung lassen sich dahin zusammenfassen, dass der Übergeber auch bei hohen Aus- und Einbaukosten die einzig mögliche primäre Abhilfe nicht von Vornherein ablehnen, sondern nur die Herabsetzung seiner Verpflichtung auf einen zu ermittelnden „angemessenen Beitrag“ fordern kann. Nur wenn der Käufer seinerseits den auf ihn entfallenden angemessenen Anteil der Kosten nicht tragen will und der Austausch oder die Verbesserung samt Aus- und Einbaukosten dann für den Verkäufer mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre, kann dies den Käufer gem § 932 Abs 4 ABGB auf die sekundären Behelfe beschränken. Der Käufer kann in einem solchen Fall auch vom Unternehmer nur noch Preisminderung begehren oder wandeln.
 
Im ersten Schritt ist daher stets zu klären, ob überhaupt ein unverhältnismäßiger Aufwand des Unternehmers vorliegt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist im zweiten Schritt die angemessene Beitragsleistung des Verbrauchers festzulegen.
 
Von diesen Grundsätzen weicht die Ansicht des Berufungsgerichts nicht ab. Dazu, dass mit dem Austausch der Fenster ein unverhältnismäßiger Aufwand verbunden wäre, liegen (auch im dritten Rechtsgang) keine Feststellungen vor. Selbst wenn man entsprechend dem Klagevorbringen von einem solchen unverhältnismäßigen Aufwand des Unternehmers ausgehen wollte, wäre dem Beklagten aber der primäre Gewährleistungsbehelf auf Austausch noch nicht genommen. Erst wenn feststünde, dass er sich an den Aus- und Einbaukosten nicht beteiligen will, wäre er allein auf den Preisminderungsanspruch mit der Folge verwiesen, dass er das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB nicht mehr erfolgreich geltend machen könnte.