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Im Kontaktrechtsverfahren des angeblich leiblichen Vaters nach § 188 Abs 2 Satz 1 ABGB ist eine inzidente Vaterschaftsfeststellung zulässig

 
GZ 3 Ob 130/17i, 21.02.2018
 
OGH: Es gilt grundsätzlich (§ 140 ABGB), dass das nach § 144 ABGB begründete Abstammungsverhältnis solange bestehen bleibt, als es nicht auf dem gesetzlich vorgesehenen Weg beseitigt wird, weshalb bis dahin eine selbständige Beurteilung der Abstammung oder Nichtabstammung im Rahmen einer Vorfragenprüfung ausgeschlossen ist. Im Unterhaltsregressprozess des Scheinvaters nach § 1042 ABGB ist aber nach der Rsp die Beurteilung, ob der Beklagte der biologische Vater des Kindes ist, als Vorfrage mit den Mitteln der ZPO und mit Wirkung bloß zwischen den Parteien und für dieses Verfahren zulässig, wenn nach Beseitigung des den Scheinvater als Vater feststellenden Rechtsakts oder der auf der Geburt in aufrechter Ehe gründenden Vaterschaftsvermutung keine Vaterschaft eines anderen Mannes feststeht und keine negative Statusentscheidung hinsichtlich des Beklagten vorliegt. Das Feststellungs- und Beseitigungsmonopol nach § 140 ABGB wird mit der für die Sachentscheidung notwendigen Beurteilung einer Vorfrage deshalb nicht beeinträchtigt, weil diese nur inter partes wirkt, also die erga-omnes-Wirkung der Vaterschaftsvermutung nach § 144 Abs 1 Z 1 ABGB insofern nicht berührt, als sie an der rechtlichen Vaterschaft des Ehemanns der Mutter nichts zu ändern vermag.
 
Auch der angeblich leibliche Vater hat keine Möglichkeit, die Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter feststellen zu lassen (§ 151 Abs 2 ABGB). Es gilt daher auch für denjenigen, der sich auf seine biologische Vaterschaft beruft, dass er ein grundrechtlich gesichertes Kontaktrecht im dafür vorgesehenen Verfahren nicht durchsetzen könnte, wenn die Antragsberechtigten ein Verfahren auf Feststellung der Nichtabstammung nicht einleiten und man ihm die selbständige Vorfragenbeurteilung im Kontaktrechtsverfahren verwehrt. Die Zulassung der inzidenten Vaterschaftsfeststellung im Kontaktrechtsverfahren des angeblich leiblichen Vaters ist daher schon zur Vermeidung einer Grundrechtsverletzung (Art 8 MRK) notwendig. IdS sprach auch der VfGH aus, dass das Gericht inzidenter die Vaterschaft und auch die Frage der biologischen Abstammung klären lassen kann. Im Kontaktrechtsverfahren des angeblich leiblichen Vaters nach § 188 Abs 2 Satz 1 ABGB steht es aber den Gerichten frei, ob es im Einzelfall zunächst die biologische Vaterschaft oder das Kindeswohl prüft.