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OGH: Zum Mobilfunkvertrag
Die Dienste eines Mobilfunknetzbetreibers sind nicht erfolgsbezogen, er hat kein Werk herzustellen; das Funknetz samt technischen Einrichtungen ist als unverbrauchbare Gesamtsache iSd § 1090 ABGB zu qualifizieren, die dem Kunden zur Verfügung gestellt wird
Gesetze: §§ 1165 ff ABGB, § 1090 ABGB, § 25 TKG
Schlagworte: Mobilfunkvertrag, Werkvertrag, Erfolg, Dienstvertrag, Mietvertrag, Grundentgelt, Zugang zum Funknetz, Gebrauchsüberlassung, Gewährleistung
GZ 6 Ob 90/17d, 21.12.2017
OGH: Nach hA sind Mobilfunkverträge Mischverträge sui generis mit dienstvertraglichen und mietvertraglichen Elementen. Die Dienste eines Netzbetreibers sind nicht erfolgsbezogen; er hat kein Werk herzustellen. Ein Mobilfunknetzbetreiber stellt ein selbständiges, vollautomatisiertes Netz und technische Einrichtungen zur Verfügung, welche bei Vertragsabschluss mit einem Kunden schon bestehen und von allen Kunden genutzt werden können. Das Funknetz samt technischen Einrichtungen ist als unverbrauchbare Gesamtsache iSd § 1090 ABGB zu qualifizieren, die dem Kunden zur Verfügung gestellt wird.
Dass der Aufbau einer Gesprächsverbindung und die Übertragung von Nachrichten werkvertragliche Elemente iSd Erbringung eines Erfolgs beinhalten, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Einerseits treten diese Elemente hinter dem mietvertraglichen Vertragselement der Nutzung der Infrastruktur zurück. Andererseits ist entscheidend, ob der Erfolg eigens „hergestellt“ oder durch Gebrauchsüberlassung „zur Verfügung gestellt“ wird. Hinzu kommt, dass die Herstellung einer Gesprächsverbindung bzw die Übertragung einer Nachricht keinen Leistungsakt des Netzbetreibers erfordert, sondern von der Infrastruktur selbst besorgt wird.
Das häufig vereinbarte verbindungsunabhängige Grundentgelt ist ein Indiz für die mietvertragliche Einordnung, weil dadurch eine Zahlungsverpflichtung des Kunden auch ohne herzustellenden Verbindungserfolg des Unternehmers entsteht. Es handelt sich vielmehr um eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung, das Charakteristikum eines Mietvertrags. Zudem ordnet das TKG in § 25 Abs 4 Z 4 das Bestehen von Entschädigungs- und Erstattungsregelungen bei Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Dienstqualität an. Solche Gewährleistungsregelungen sind dem Mietvertrag nicht fremd, können aber ein Argument gegen die Einstufung als Dienstvertrag sein, weil sich ein Kunde nicht mit dem „Bemühen“ des Netzbetreibers zufrieden geben muss.
