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Die Beurteilung, ob ein angemessener Gebrauch iSd § 33a MSchG vorliegt, hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab; bei der Prüfung sind neben Umfang, Häufigkeit und Dauer der Markenbenutzung auch die wirtschaftliche Potenz des Markeninhabers, die Besonderheiten der Branche und des inländischen Markts, die Art der Ware und die lokalen Verhältnisse sowie das Interesse des Markeninhabers an der Aufrechterhaltung seiner Marke gegenüber dem Zweck des Gebrauchszwangs zu berücksichtigen

 
GZ 4 Ob 26/18d, 20.02.2018
 
OGH: Von der im Rechtsmittel als erheblich bezeichneten Rechtsfrage, ob Benutzungshandlungen nach Erschöpfung des Markenrechts noch dem Markeninhaber zuzurechnen sind, hängt die Entscheidung nicht ab.
 
Nach der vom OGH übernommenen Rsp des EuGH wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn die Benutzung nicht symbolisch allein zum Zweck der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte erfolgt. Es muss sich um eine tatsächliche Benutzung handeln, die der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Benutzung der Marke muss darüber hinaus auf dem Markt der durch sie geschützten Waren oder Dienstleistungen und nicht nur innerhalb des betreffenden Unternehmens erfolgen, ist doch der geschäftliche Sinn und Zweck der Marke, dass für Waren und Dienstleistungen, die mit dem die Marke bildenden Zeichen versehen sind, gegenüber Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen ein Absatzmarkt erschlossen oder gesichert wird.
 
Auch die gebrauchserhaltende ernsthafte Benutzung einer Marke muss kennzeichenmäßig erfolgen. Dies ist dann der Fall, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Beziehung auf sie so gebraucht wird, dass der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft. Als Maßstab wird vom durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart ausgegangen.
 
Die Frage, ob die Benutzung ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke. Es gibt kein Mindestmaß einer Benutzung; selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen. Benutzungshandlungen von Lizenznehmern mit Fremdbenutzungswillen sind der Markeninhaberin zuzurechnen.
 
Von diesen Grundsätzen höchstgerichtlicher Rsp ist das Berufungsgericht nicht abgewichen. Es hat einen für den Rechtserhalt ausreichenden Markengebrauch nicht aufgrund von Benutzungshandlungen der I***** GmbH oder inländischer Fertigteilhaus-Unternehmen als deren Endkunden (also einem Weitervertrieb im Inland auf nachfolgenden Handelsstufen), sondern aufgrund der Verkäufe der in Deutschland hergestellten und durch die Marke geschützten Fugendichtbänder durch die mit der Antragsgegnerin konzernmäßig verflochtene T***** GmbH an ihre österreichische Abnehmerin I***** GmbH mit einem Auftragsvolumen von über 120.000 EUR im relevanten Zeitraum bejaht.
 
Dass diese Nutzungshandlungen (durch die die Waren dem inländischen Markt für Fugendichtbänder zugeführt wurden) mit Zustimmung der Antragsgegnerin erfolgt sind, hat die Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen. Diese Handlungen liegen aber noch vor Erschöpfung des Markenrechts, weil ein die Erschöpfung bedingendes erstmaliges Inverkehrbringen der betreffenden Waren voraussetzt, dass die Verfügungsmacht darüber willentlich einem wirtschaftlich unabhängigen Dritten übertragen worden ist.
 
Die vom Berufungsgericht nach mündlicher Berufungsverhandlung konkretisierte Feststellung, wonach ab dem Zeitpunkt, zu dem die T***** GmbH die an die I***** GmbH gelieferten Kartons mit dem Markenzeichen beklebt hat, die Kartons unverändert an Kunden weitergegeben wurden, betrifft va das quantitative Element des Markengebrauchs. Für die Zurechnung der Markenbenutzung an die Antragsgegnerin ist aber wesentlich, dass die T***** GmbH die Marke als Kennzeichen für den Absatz der Fugendichtbänder auf dem relevanten inländischen Markt (hier mit Lieferung der Fugendichtbänder an die I***** GmbH) verwendet hat.
 
Die Beurteilung, ob ein angemessener Gebrauch iSd § 33a MSchG vorliegt, hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei der Prüfung sind neben Umfang, Häufigkeit und Dauer der Markenbenutzung auch die wirtschaftliche Potenz des Markeninhabers, die Besonderheiten der Branche und des inländischen Markts, die Art der Ware und die lokalen Verhältnisse sowie das Interesse des Markeninhabers an der Aufrechterhaltung seiner Marke gegenüber dem Zweck des Gebrauchszwangs zu berücksichtigen.
 
Dass das Berufungsgericht seinen Entscheidungsspielraum überschritten hätte, vermag die Antragstellerin in der außerordentlichen Revision nicht darzulegen. Dies gilt für den Hinweis, dass die I***** GmbH die Fugenbänder zuerst als „weiße Ware“ an die Fertigteilhaus-Branche geliefert habe. Die Antragstellerin führt dazu nur aus, dass „daher“ eine ernsthafte Benutzungshandlung nicht angenommen werden könne. Diese Schlussfolgerung ist aber keineswegs zwingend, weil eine günstige Marktbeeinflussung auch durch die Festigung oder Stärkung des Marktes möglich ist.