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Vor der Beantwortung der Frage, ob vom Regelfall der beiderseitigen Obsorge abgewichen werden darf, hat bei ausreichender Aussicht auf Erfolg eine fachkundige Beurteilung dahin zu erfolgen, ob die Anordnung von Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 AußStrG eine Verbesserung der Gesprächssituation und die Herstellung einer ausreichenden Kommunikationsbasis erwarten lässt; an die angesprochene Aussicht auf Erfolg sind keine strengen Anforderungen zu stellen; sie ist im Zweifel zu bejahen; bei der in Rede stehenden fachkundigen Beurteilung ist auch auf die Einsichts- und Kommunikationsfähigkeit sowie auf die Bereitschaft des jeweiligen Elternteils, im Interesse der Kinder zu kooperieren, abzustellen; ist die Kooperationsfähigkeit objektiv gegeben und scheitert die Kooperation vorwiegend an der Bereitschaft eines Elternteils, so kann dies im Allgemeinen nicht für die Übertragung der Alleinobsorge auf den die Kooperation verweigernden Elternteil ins Treffen geführt werden; dies gilt va dann, wenn der andere Elternteil zur Kooperation fähig und auch ernsthaft gewillt ist; allgemein besteht kein Grundsatz, wonach eine Kommunikation der Eltern per SMS und E-Mail für eine sinnvolle Ausübung einer beiderseitigen Obsorge nicht genüge; vielmehr kommt es in der Kommunikation zwischen den Eltern als Grundlage für eine verantwortungsvolle Kooperation in erster Linie auf die jeweilige Bereitschaft zum Informationsaustausch und nicht auf die Art der Nachrichtenübermittlung an; auch mittels E-Mails kann durchaus auf einer sachlichen Ebene miteinander kommuniziert werden

 
GZ 8 Ob 152/17m, 26.01.2018
 
OGH: Nach der Rechtslage nach dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Eltern den Regelfall darstellen. Besteht eine halbwegs normale familiäre Situation zwischen den Eltern und auch zwischen den Eltern und dem Kind, so gelangt dieser Grundsatz zur Anwendung.
 
Für die Anordnung der beiderseitigen Obsorge ist die Beurteilung maßgebend, ob die Interessen des Kindes auf diese Weise am besten gewahrt werden können. Die beiderseitige Obsorge setzt eine Beteiligung beider Eltern an der Betreuung des Kindes voraus. Dementsprechend erfordert die Teilnahme an den Betreuungsaufgaben einen Mindestkontakt des jeweiligen Elternteils zum Kind.
 
Zudem ist in der Rsp anerkannt, dass eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit sowie an der entsprechenden Bereitschaft der Eltern voraussetzt. Um Entscheidungen möglichst übereinstimmend iSd Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und Entschlüsse zu fassen. Es ist notwendig, dass Erziehungs- und Betreuungsmaßnahmen besprochen werden, die Bedürfnisse und Wünsche des Kindes möglichst übereinstimmend beurteilt werden und sich die darauf beziehenden Entscheidungen der Elternteile nicht regelmäßig widersprechen. Nach diesen Grundsätzen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits derzeit eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist, oder ob in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet oder eine solche hergestellt werden kann. Zur Herstellung der erforderlichen Gesprächsbasis ist bei ausreichender Aussicht auf Erfolg auch auf die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Mittel des § 107 Abs 3 AußStrG zurückzugreifen. Zudem ist zu beachten, dass va ein die Alleinobsorge anstrebender Elternteil die Kooperation und Kommunikation nicht schuldhaft verweigern oder erschweren darf, weil er es ansonsten in der Hand hätte, die Belassung bzw Anordnung der beiderseitigen Obsorge einseitig zu verhindern.
 
Im Anlassfall ist die regelmäßige Betreuung der Kinder durch den Vater gewährleistet. Die Beteiligung beider Eltern an der Betreuung der beiden Kinder ist damit gegeben.
 
Im Anlassfall sind auch beide Eltern zur Ausübung der Obsorge geeignet und es entspricht die Obsorge beider Eltern dem Kindeswohl. Während das jüngere Kind lieber bei der Mutter leben möchte, konnte sich das ältere Kind nicht entscheiden.
 
Diese Gesichtspunkte sprechen klar für die Beibehaltung der beiderseitigen Obsorge.
 
Die direkte Kommunikation zwischen den Eltern ist derzeit schwierig und findet nur spärlich statt. Die Eltern kommunizieren aber über E-Mail. Auch Vereinbarungen zu den Betreuungswochenenden des Vaters erfolgten via E-Mail. Immerhin ist es unter Anleitung des Gerichts und der Familiengerichtshilfe bereits mehrfach gelungen, Vereinbarungen über die Obsorge und die Betreuung zustande zu bringen.
 
Diesem Tatsachensubstrat lässt sich ein Mindestmaß an Kommunikation zwischen den Eltern und deren Fähigkeit entnehmen, zumindest unter fachkundiger Begleitung und Anleitung im Interesse der Kinder einvernehmlich vorzugehen. Schwierigkeiten im gegenseitigen Umgang und Probleme in der Kommunikation sind für einen Obsorgestreit mehr oder weniger typisch.
 
Zur künftigen Entwicklung hat das Erstgericht zwar festgestellt, es sei nicht zu erwarten, dass sich die Gesprächsbasis der Eltern in Zukunft verbessern würde. Dabei hat es das Erstgericht – und ebenso das Rekursgericht – jedoch unterlassen, auf die in § 107 Abs 3 AußStrG vorgesehenen Maßnahmen Bedacht zu nehmen und diese in die Beurteilung miteinzubeziehen.
 
Vor der Beantwortung der Frage, ob vom Regelfall der beiderseitigen Obsorge abgewichen werden darf, hat bei ausreichender Aussicht auf Erfolg eine fachkundige Beurteilung dahin zu erfolgen, ob die Anordnung von Maßnahmen iSd § 107 Abs 3 AußStrG eine Verbesserung der Gesprächssituation und die Herstellung einer ausreichenden Kommunikationsbasis erwarten lässt. An die angesprochene Aussicht auf Erfolg sind keine strengen Anforderungen zu stellen; sie ist im Zweifel – und so auch im Anlassfall – zu bejahen. Bei der in Rede stehenden fachkundigen Beurteilung ist auch auf die Einsichts- und Kommunikationsfähigkeit sowie auf die Bereitschaft des jeweiligen Elternteils, im Interesse der Kinder zu kooperieren, abzustellen. Ist die Kooperationsfähigkeit objektiv gegeben und scheitert die Kooperation vorwiegend an der Bereitschaft eines Elternteils, so kann dies im Allgemeinen nicht für die Übertragung der Alleinobsorge auf den die Kooperation verweigernden Elternteil ins Treffen geführt werden. Dies gilt va dann, wenn der andere Elternteil zur Kooperation fähig und auch ernsthaft gewillt ist.
 
In diesem Zusammenhang führte das Rekursgericht selbst an, dass während der letzten drei Jahre zumindest unter Beteiligung des Gerichts oder der Familiengerichtshilfe das Einvernehmen zwischen den Eltern gefunden werden konnte. Die Eltern sind fachkundiger Beratung im Interesse der Kinder somit offenbar zugänglich. Soweit das Rekursgericht weiters auf das (offenbar negative) Ergebnis angeblich erfolgter Interventionen von dritter Seite hinweist, mangelt es nicht nur an einer Begründung, sondern zudem an einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage.
 
Zum Thema der fehlenden direkten Besprechungen zwischen den Eltern ergibt sich aus der Beweiswürdigung des Erstgerichts, dass die Mutter Anrufe durch den Vater blockierte. Das Verweigern ihrer Mitwirkung kann nicht zugunsten der alleinigen Obsorge der Mutter ins Treffen geführt werden. Mit dem Hinweis, dass für die Beurteilung, ob die Weigerung der Mutter schuldhaft erfolge, Anhaltspunkte fehlten, legt das Rekursgericht selbst einen sekundären Feststellungsmangel offen.
 
Die Vorinstanzen begründeten ihre Entscheidung va auch mit der großen räumlichen Distanz zwischen den Wohnorten der Eltern und damit, dass eine Kommunikation mittels SMS und E-Mail nicht ausreiche.
 
Richtig ist zwar, dass in der E 2 Ob 240/14d (im Rahmen der Zurückweisung eines außerordentlichen Revisionsrekurses) ausgeführt wurde, die Rechtsansicht des Rekursgerichts, wonach die zwischen den Eltern ausschließlich per SMS und E-Mail geführte Kommunikation keine Basis sei, um den Anforderungen einer „gemeinsamen“ Obsorge gerecht zu werden, sodass diese nicht im Kindeswohl liege, halte sich im Rahmen der Judikatur. Die darin zitierte E 4 Ob 88/14s hatte jedoch die Unfähigkeit der Eltern, anders als durch gereizte E-Mails und Textnachrichten miteinander zu kommunizieren, zum Gegenstand.
 
Allgemein besteht kein Grundsatz, wonach eine Kommunikation der Eltern per SMS und E-Mail für eine sinnvolle Ausübung einer beiderseitigen Obsorge nicht genüge. Vielmehr kommt es in der Kommunikation zwischen den Eltern als Grundlage für eine verantwortungsvolle Kooperation in erster Linie auf die jeweilige Bereitschaft zum Informationsaustausch und nicht auf die Art der Nachrichtenübermittlung an. Auch mittels E-Mails kann durchaus auf einer sachlichen Ebene miteinander kommuniziert werden.
 
Im Anlassfall ist weiters zu berücksichtigen, dass bereits bisher – aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Eltern – die beiderseitige Obsorge festgelegt ist und aufgrund des zugrunde liegenden Antrags der Mutter vom 16. 9. 2016 eine nachträgliche Änderung erfolgen soll. In einem solchen Fall ist ein Antrag auf Neuregelung der Obsorge gem § 180 Abs 3 ABGB nur bei einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse zulässig. Die nachträgliche Änderung einer bestehenden Obsorgeregelung, wie sie die Mutter nunmehr anstrebt, setzt zwar – entgegen RIS-Justiz RS0127207 und anders als eine Sicherungsverfügung nach § 181 ABGB – keine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Die Änderung der Verhältnisse muss aber derart gewichtig sein, dass das zu berücksichtigende Postulat der Erziehungskontinuität in den Hintergrund tritt.
 
Mit dem Vorliegen eines gewichtigen Grundes für die Änderung der bisherigen Obsorgeregelung haben sich die Vorinstanzen ebenfalls nicht inhaltlich auseinandergesetzt.
 
Insgesamt mangelt es für die Beurteilung der Frage, ob mit einer für die Ausübung der Obsorge beider Eltern erforderlichen Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft in Erziehungs- und Betreuungsfragen in absehbarer Zeit gerechnet werden kann, an einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Aufgrund sekundärer Feststellungsmängel müssen die Entscheidungen der Vorinstanzen daher aufgehoben werden.
 
Im fortgesetzten Verfahren ist – nach Einholung eines Sachverständigengutachtens – konkret festzustellen, ob zwischen den Eltern eine ausreichende Kooperations- und Kommunikationsbasis unter Heranziehung der Mittel des § 107 Abs 3 AußStrG hergestellt werden kann. Ebenso ist das wechselseitige Bemühen der Eltern, auf den jeweiligen anderen Elternteil zuzugehen und dessen Beitrag bei der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung zuzulassen, festzustellen und zu klären, welcher Beitrag dem jeweiligen Elternteil im Fall eines Scheiterns der Herstellung der nötigen Gesprächsbasis zukommt. Schließlich ist zu prüfen, ob ein – dem Änderungsantrag der Mutter zugrunde liegender – gewichtiger Grund eingetreten ist, der sich im Interesse der Kinder derart gravierend auf die bisherige Obsorgeregelung auswirkt, dass diese nicht mehr aufrechterhalten werden kann.