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Das B-KJHG und auch das WKJHG 2013 enthalten keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Einschaltung des Gerichts im Fall der unterlassenen Mitwirkung von Erziehungsberechtigten an der Einschätzung des Gefährdungsrisikos; damit ergibt sich keine unmittelbare Grundlage für ein Tätigwerden des Pflegschaftsgerichts im Gefährdungsabklärungsverfahren selbst; dieses ist vielmehr unmissverständlich dem KJHT zugewiesen (vgl § 3 Z 4 und § 10 Abs 1 B-KJHG); einer Auslagerung des Gefährdungsabklärungsverfahrens an das Pflegschaftsgericht fehlt es an jeder Rechtsgrundlage; nach der E 5 Ob 17/17m könnte aber eine beharrliche Verweigerung notwendiger Aufklärungsschritte durch Obsorgeberechtigte zur Grundlage pflegschaftsgerichtlicher Verfügungen nach § 181 Abs 1 ABGB gemacht werden; dabei sei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonderes Augenmerk zu schenken, weil diesfalls eine bloße Verdachtslage die Grundlage von pflegschaftsgerichtlichen Maßnahmen sei

 
GZ 1 Ob 179/17f, 15.12.2017
 
Der KJHT behauptet, ein Hausbesuch beim Vater sowie der väterlichen Großmutter sei zur Abklärung der Gefährdung des Kindeswohls der Tochter erforderlich.
 
OGH: Das Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Kindeswohlgefährdung wurde mit der Reform des Kinder- und Jugendhilferechts durch das Bundes-Kinder- und Jugendhilfegesetz 2013 (B-KJHG), das am 1. 5. 2013 in Kraft getreten ist, erstmals geregelt. Ergibt sich aufgrund von Mitteilungen nach § 37 B-KJHG oder aufgrund einer berufsrechtlichen Verpflichtung sowie aufgrund glaubhafter Mitteilungen Dritter ein konkreter Verdacht der Gefährdung von Kindern und Jugendlichen, ist gem § 22 Abs 1 B-KJHG die Gefährdungsabklärung unter Berücksichtigung der Dringlichkeit umgehend einzuleiten, um das Gefährdungsrisiko einzuschätzen. Gem § 22 Abs 2 B-KJHG besteht die Gefährdungsabklärung aus der Erhebung jener Sachverhalte, die zur Beurteilung des Gefährdungsverdachts bedeutsam sind und der Einschätzung, ob eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Diese ist in strukturierter Vorgangsweise, unter Beachtung fachlicher Standards und Berücksichtigung der Art der zu erwartenden Gefährdung durchzuführen. Als Erkenntnisquellen kommen gem Abs 3 insbesondere Gespräche mit den betroffenen Kindern und Jugendlichen, deren Eltern oder sonst mit Pflege und Erziehung betraute(n) Personen, Personen, in deren Betreuung sich die Kinder und Jugendlichen regelmäßig befinden, Besuche des Wohn- oder Aufenthaltsorts der Kinder und Jugendlichen, Stellungnahmen, Berichte und Gutachten von Fachleuten sowie die schriftlichen Gefährdungsmitteilungen iSd § 37 B-KJHG in Betracht. § 22 Abs 4 B-KJHG verpflichtet gem § 37 B-KJHG bzw aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften Mitteilungspflichtige im Rahmen der Gefährdungsabklärung die erforderlichen Auskünfte über die betroffenen Kinder und Jugendlichen zu erteilen sowie notwendige Dokumente vorzulegen.
 
Das Wiener Kinder- und Jugendhilfegesetz 2013 (WKJHG 2013), das in seinem § 24 das Gefährdungsabklärungsverfahren nahezu gleichlautend mit § 22 B-KJHG regelt, enthält ebenso wie das B-KJHG keine Regelung für den Fall, dass die Erziehungsberechtigten an der Einschätzung des Gefährdungsrisikos nicht mitwirken.
 
Das B-KJHG und auch das WKJHG 2013 enthalten keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Einschaltung des Gerichts im Fall der unterlassenen Mitwirkung von Erziehungsberechtigten an der Einschätzung des Gefährdungsrisikos. Damit ergibt sich keine unmittelbare Grundlage für ein Tätigwerden des Pflegschaftsgerichts im Gefährdungsabklärungsverfahren selbst. Dieses ist vielmehr unmissverständlich dem KJHT zugewiesen (vgl § 3 Z 4 und § 10 Abs 1 B-KJHG). Einer Auslagerung des Gefährdungsabklärungsverfahrens an das Pflegschaftsgericht fehlt es an jeder Rechtsgrundlage.
 
§ 211 Abs 1 Satz 1 ABGB verpflichtet den Kinder- und Jugendhilfeträger die zur Wahrung des Wohls eines Minderjährigen erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen. Diese Pflicht dient der Kontrolle der gesamten Obsorge; inhaltlich stützt sich der KJHT in diesem Zusammenhang auf § 181 ABGB. Nach § 181 Abs 1 ABGB kann das Gericht, wenn die Eltern durch ihr Verhalten das Kindeswohl gefährden, die Obsorge den bisherigen Berechtigten ganz oder teilweise entziehen oder sonst zur Sicherung des Kindeswohls geeignete Maßnahmen treffen (vgl § 107 Abs 3 AußStrG). Das Gericht kann die Obsorge den bisherigen Trägern zwar auch belassen, ihnen aber etwa die regelmäßige Vorstellung des Kindes bei einem bestimmten Arzt zur Pflicht machen oder sie verpflichten, regelmäßig mit dem Kind bestimmte Therapien oder Beratungen in Anspruch zu nehmen oder mit dem KJHT auf bestimmte Art und Weise Kontakt zu halten. Grundsätzlich kommt aber ohne Gefährdung des Kindeswohls und eine dadurch bedingte Notwendigkeit der Änderung eines bestehenden Zustands eine Verfügung nach § 181 Abs 1 ABGB – unabhängig davon, ob sie eine (Teil-)Entziehung der Obsorge oder eine „Auflage“ mit inhaltlichen Vorgaben für die Ausübung des Obsorgerechts ausspricht – nicht in Betracht. Bei der Anordnung von Maßnahmen iSd § 181 Abs 1 ABGB ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 182 ABGB) und der Familienautonomie zu berücksichtigen, greifen doch Verbote und Aufträge an einen Obsorgeberechtigten selbst dann in das elterliche Obsorgerecht ein, wenn die Obsorge nicht ganz oder teilweise entzogen wird.
 
Mit einer aktuellen und konkreten Gefährdung des Kindeswohls argumentiert der KJHT, der seinen Antrag auf § 211 Abs 1 Satz 1 iVm § 181 (Abs 1) ABGB stützt, nicht. Soweit die Vorinstanzen von einer Gefährdung des Kindeswohls der Tochter sprechen, handelt es sich erkennbar um ein Vergreifen im Ausdruck, gehen sie doch davon aus, dass die Durchführung eines Hausbesuchs nur zur Abklärung einer solchen Gefährdung erforderlich sein soll. Nach bislang nahezu einhelliger Rsp des OGH käme daher mangels Gefährdung des Kindeswohls und einer dadurch bedingten Notwendigkeit der Änderung eines bestehenden Zustands eine Verfügung nach § 181 Abs 1 ABGB nicht in Betracht.
 
Das Gefährdungsabklärungsverfahren nach § 22 B-KJHG bzw § 24 WKJHG 2013 dient der Abklärung einer möglichen Gefährdung des Kindeswohls und setzt nach dem Gesetzeswortlaut einen konkreten Verdacht der Gefährdung des Kindeswohls nach einer glaubhaften Mitteilung eines Dritten oder einer gem § 37 B-KJHG anzeigepflichtigen Stelle voraus. Eine gewisse Mitwirkungspflicht der Obsorgeberechtigten am Gefährdungsabklärungsverfahren ergibt sich aus § 22 Abs 3 B-KJHG (§ 24 Abs 3 WKJHG 2013). Nach der Entscheidung 5 Ob 17/17m könnte aber eine beharrliche Verweigerung notwendiger Aufklärungsschritte durch Obsorgeberechtigte zur Grundlage pflegschaftsgerichtlicher Verfügungen nach § 181 Abs 1 ABGB gemacht werden. Dabei sei dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonderes Augenmerk zu schenken, weil diesfalls eine bloße Verdachtslage die Grundlage von pflegschaftsgerichtlichen Maßnahmen sei.
 
Selbst wenn man dieser Rechtsansicht folgen wollte, dass schon der konkrete Verdacht der Gefährdung des Kindeswohls (und nicht erst die tatsächliche Gefährdung) Grundlage einer pflegschaftsgerichtlichen Verfügung nach § 181 Abs 1 ABGB sein könnte, liegt ein solcher Verdacht einer Gefährdung des Kindeswohls schon nach dem Vorbringen des KJHT nicht vor. Zur Wohnsituation der Tochter bei der väterlichen Großmutter gibt es überhaupt keine Beanstandungen. Vielmehr behauptet der KJHT selbst, dass sie dort über ein eigenes Zimmer verfügt und sich während der Besuchskontakte zum Vater hauptsächlich dort aufhält. Die wechselseitigen Vorwürfe beider Elternteile zur jeweils anderen Wohnsituation wurden gegenüber dem KJHT erhoben, nachdem zuvor der Vater den Verdacht geäußert hatte, dass der Lebensgefährte der Mutter seine Tochter geohrfeigt habe. Die Mutter wirft dem Vater vor, dass es in seiner Wohnung für die gemeinsame Tochter nicht einmal ein Bett, geschweige denn ein Zimmer gibt, wobei der KJHT in der zweiten Stellungnahme diese Behauptung insofern präzisierte, dass die Tochter in der Wohnung des Vaters kein eigenes Zimmer oder Bett haben solle und auf der Couch im Wohnzimmer übernachten müsse. Sollte es zutreffen, dass die Tochter auf der Couch im Wohnzimmer der Wohnung des Vaters übernachten müsste, finden sich mangels sonstiger behaupteter Gefährdungsmomente schon nach dem Vorbringen keine Anhaltspunkte für eine potentielle Gefährdung des Kindeswohls der Tochter beim Aufenthalt bei ihrem Vater, zu dessen Abklärung die Überprüfung seiner Wohnsituation erforderlich wäre. Selbst wenn man einen konkreten Verdacht auf eine Kindeswohlgefährdung für eine Maßnahme nach § 181 Abs 1 ABGB für ausreichend erachten wollte, liegt ein solcher Verdacht hier nicht vor.
 
Unabhängig von der Frage, ob für den erstgerichtlichen Auftrag an den obsorgeberechtigten Vater, einen Hausbesuch zuzulassen, die Entziehung der Obsorge überhaupt erforderlich sein könnte, ist die getroffene Anordnung schon nach dem Vorbringen des KJHT nicht von § 181 Abs 1 ABGB gedeckt.