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Die „Uneinbringlichkeit“ bezieht sich ausschließlich auf die zugrunde liegende Hauptschuld, konkret auf die durch die Ausfallsbürgschaft besicherte Forderung gegen den Hauptschuldner

 
GZ 8 Ob 127/17k, 20.12.2017
 
OGH: Ausfallsbürgschaft iSd § 1356 ABGB bedeutet im Allgemeinen, dass der Bürge nur im Fall der Uneinbringlichkeit der Hauptschuld haftet. Der Gläubiger kann demnach grundsätzlich erst dann auf den Bürgen greifen, wenn er gegen den Hauptschuldner vergeblich Exekution geführt, also die erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen und außerdem sonst vorhandene Sicherheiten verwertet hat. Den Gläubiger trifft die Obliegenheit zur sorgsamen Verwertung der Sicherheiten und Durchsetzung der Forderungen gegen den Hauptschuldner im Weg der Zwangsvollstreckung. Demnach sind alle Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen, die ein sorgsamer Gläubiger in die Wege leiten würde, um seine Forderung hereinzubringen. Zum Wegfall der Subsidiarität kommt es, wenn der Gläubiger die in der konkreten Situation erforderlichen und zumutbaren Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen hat und dadurch die Hauptschuld (die besicherte Forderung) innerhalb eines angemessenen Zeitraums nicht einbringlich machen kann.
 
Uneinbringlichkeit bedeutet nicht allgemeine Zahlungsunfähigkeit. Die Uneinbringlichkeit bezieht sich ausschließlich auf die zugrunde liegende Hauptschuld, konkret auf die durch die Ausfallsbürgschaft besicherte Forderung gegen den Hauptschuldner. Können im Rahmen der Vollstreckungsmaßnahmen nur geringere Beträge eingebracht werden, so liegt eine teilweise Uneinbringlichkeit vor.
 
Die Beweislast für die Uneinbringlichkeit bei der Ausfallsbürgschaft - so wie auch für die Einmahnung bei der normalen Bürgschaft nach § 1355 ABGB - trifft den Gläubiger. Hat aber der Gläubiger bereits Exekution (iSd erforderlichen und zumutbaren Exekutionsmaßnahmen) geführt, so liegt es am Ausfallsbürgen, substanziiert zu behaupten und zu beweisen, dass weitere Exekutionsschritte sinnvoll und erfolgversprechend gewesen wären. Die Beweislast für die objektive Verwirklichung eines Ausnahmetatbestands nach § 1356 ABGB trifft ebenfalls den Gläubiger. Demgegenüber trifft die Beweislast dafür, dass der Gläubiger bei Eintreibung der Schuld gegenüber dem Hauptschuldner nachlässig war, dieser es bei Eintritt der Fälligkeit der Hauptschuld also unterlassen hat, die erforderlichen Eintreibungsschritte gegen den Schuldner zu setzen, den beklagten Bürgen.