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Im konkreten Fall war nicht strittig, dass die Beklagte grundsätzlich verpflichtet war, die mangelhaft hergestellte Rampenheizung zu sanieren, wobei es sowohl der Klägerin als auch der Wohnungseigentümergemeinschaft als deren Vertragspartner um die Herstellung eines mangelfreien Zustands ging; mit einer Sanierung war letztlich auch die Beklagte einverstanden, die sich mit der Bestellung der Nebenintervenientin für die Durchführung der Mangelbehebung einverstanden erklärte und sich auch ausdrücklich zur Tragung der damit verbundenen Kosten verpflichtete; daraus ergibt sich aber, unabhängig von der konkreten Auftragserteilung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, dass Zweck dieser Vereinbarung die Naturalherstellung durch den Schädiger im Wege der Leistungserbringung durch die Nebenintervenientin auf Rechnung des Schädigers war; in einer solchen Konstellation muss sich aber die Beklagte die durch ihre eigene mangelhafte Leistung adäquat verursachte schadhafte Ausführung durch die Nebenintervenientin zurechnen lassen, unabhängig davon, ob die konkrete Beauftragung durch die Beklagte, die Klägerin oder im Einvernehmen aller Beteiligten auf Kosten der Beklagten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgte

 
GZ 8 Ob 10/17d, 20.12.2017
 
OGH: Nach stRsp sind die Verträge zwischen Besteller, Unternehmer und Subunternehmer grundsätzlich getrennt zu sehen. Der Subunternehmer steht nur mit dem Generalunternehmer, nicht aber mit dem Bauherrn oder einem Erwerber des Objekts in einer vertraglichen Beziehung. Daraus folgt, dass auch die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zwischen General- und Subunternehmer unabhängig davon bestehen, welche gegenseitigen Rechte, Pflichten und Ansprüche zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn bestehen. Auch im Rahmen einer Vertragskette hat der Unternehmer, der seinerseits einen Teil der Arbeiten weitergibt, gegen seinen Subunternehmer als Besteller eigene Ansprüche auf mängelfreie Werkbestellung.
 
Ein allfälliger eigener Schadenersatzanspruch des Unternehmers gegen seinen Subunternehmer wegen Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Subwerkvertrag ist von seinem Regressanspruch nach § 1313 ABGB zu unterscheiden, der sich darauf gründet, dass er als Geschäftsherr (Generalunternehmer) vom Besteller (Bauherr) für mangelhafte Leistungen seines Erfüllungsgehilfen (Subunternehmer) in Anspruch genommen wurde. Der Regressanspruch einerseits und der Schadenersatzanspruch des Generalunternehmers gegen den Subunternehmer wegen Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Subwerkvertrag andererseits stehen in Konkurrenz, schließen einander also nicht aus.
 
Die Klägerin hat einen Regressanspruch nach § 1313 ABGB geltend gemacht. Zu prüfen ist daher, ob die schadensbegründende mangelhafte Leistung durch die Nebenintervenientin, für die die Klägerin im Außenverhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft haftete, der Beklagten zurechenbar ist.
 
Im Verhältnis zwischen geschädigtem Auftraggeber und schädigendem Unternehmen hat der OGH zu einer solchen Problematik bereits Stellung genommen. Dabei wurde ausgeführt, dass entscheidungswesentlich sei, ob der vom Geschädigten mit der Schadensbeseitigung Beauftragte (sog „Herstellungsgehilfe“) dem Geschädigten zuzurechnen sei, also dieser mit dem Risiko belastet sei, dass die von ihm zur Schadensbeseitigung beauftragten Dritten unsachgemäß gearbeitet hätten und deshalb vermeidbare (aber vom Unternehmer durch sein Fehlverhalten adäquat verursachte) Kosten entstanden.
 
Dazu wurde zuletzt in der Entscheidung 6 Ob 217/10w in ausführlicher Auseinandersetzung mit der Literatur und Judikatur die Ansicht vertreten, dass sich der Geschädigte das Verhalten des Herstellungsgehilfen nicht zurechnen lassen muss und er nur vertreten muss, den Herstellungsgehilfen nicht ordnungsgemäß ausgewählt zu haben. Gegen eine Anwendung des § 1313a ABGB, also den Herstellungsgehilfen als Erfüllungsgehilfen des Geschädigten anzusehen, spreche, dass dem Geschädigten das schadenersatzrechtliche Schuldverhältnis durch den Schädiger aufgezwungen wurde und es nicht dem Sinn und Zweck der Ersetzungsbefugnis des Geschädigten entspreche, ihm das Risiko einer schuldhaften Schadensausweitung durch Hilfspersonen aufzubürden, dass der Schädiger tragen müsste, wenn er die Schadensbeseitigung vornehme, wozu er berufen sei. Das zur Schadensausweitung und zu vermeidbaren Kosten führende Fehlverhalten der vom Geschädigten zur Schadensbeseitigung eingesetzten Fachleute seien demnach dem Geschädigten nicht zuzurechnen.
 
Bereits in der Entscheidung 9 Ob 42/08d war darauf verwiesen worden, dass § 1323 ABGB den Geschädigten berechtige, Naturalersatz vom Schädiger zu verlangen und damit auch die Reparatur der beschädigten Sache. Diese werde regelmäßig nicht durch den Schädiger selbst, sondern durch einen entsprechend befugten Gewerbetreibenden erfolgen. Es werde dem Geschädigten regelmäßig sogar zugestanden, einen befugten Gewerbsmann seines Vertrauens zu beauftragen. Im Ergebnis werde dem Schädiger im Rahmen seiner Verpflichtung zum Naturalersatz die Verpflichtung zur Geldleistung zur Naturalherstellung auferlegt. Dabei würde auch die Meinung vertreten, dass eine Anrechnung des Verschuldens der Personen, welche der Geschädigte beauftragt habe, den Schaden zu beseitigen, lediglich bei Auswahl eines nicht befugten Gewerbemanns bestehen könne. Dessen Fehler als „Herstellungsgehilfe“ könnten nicht dem Geschädigten zugerechnet werden, sondern seien dem Schädiger zuzurechnen, der durch sein schuldhaftes Verhalten die – immer mit Risiken behaftete – Reparatur erforderlich gemacht habe.
 
In dieser Entscheidung wurde auch darauf verwiesen, dass in der oft komplexen Abgrenzung zwischen Naturalersatz und Geldersatz bei der Reparatur von beschädigten Gütern und dabei allenfalls auch zu beachtenden unterschiedlichen Auswirkung auf die Tragung des Risikos von Behebungsmängeln verschiedenste Konstellationen denkbar seien. Für den zu beurteilenden Sachverhalt, in dem der Schädiger sowohl den Herstellungsgehilfen ausgewählt habe als auch wirtschaftlich die Gestaltung der Reparaturkosten bestimmt habe und trage, sei dies unter dem Aspekt des Risikos von weiteren Schäden aus Anlass der Behebungsversuche einem Naturalersatz unmittelbar durch den Schädiger gleichzuhalten. Im Ergebnis seien die adäquat verursachten Schäden daher dem Schädiger zuzurechnen, weil dieser für den „Herstellungsgehilfen“ einzustehen habe.
 
Diese Rechtsansicht wird auch vom erkennenden Senat geteilt. Die vom Berufungsgericht als relevant angesehene Frage, ob der Unternehmer dem Auftraggeber für die mangelhafte Leistung eines vom Auftraggeber mit der Sanierung befassten Dritten, wenn er die Kosten dafür übernommen habe, zu haften habe, wurde daher in der Rsp des OGH in Übereinstimmung mit der Literatur grundsätzlich bereits beantwortet.
 
Der vorliegende Fall ist aber dadurch gekennzeichnet, dass die zur Schadensbehebung hinsichtlich der ursprünglich von der Beklagten mangelhaft hergestellten Rampenheizung herangezogene Nebenintervenientin weder von der Beklagten noch von der Klägerin, sondern von einem Dritten, der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit der Mängelbehebung beauftragt wurde. Das Berufungsgericht hat daraus geschlossen, dass für deren Fehlverhalten die Beklagte nicht verantwortlich ist, weil die Nebenintervenientin nicht als Erfüllungsgehilfin der Beklagten tätig wurde.
 
Im konkreten Fall war nicht strittig, dass die Beklagte grundsätzlich verpflichtet war, die mangelhaft hergestellte Rampenheizung zu sanieren, wobei es sowohl der Klägerin als auch der Wohnungseigentümergemeinschaft als deren Vertragspartner um die Herstellung eines mangelfreien Zustands ging. Mit einer Sanierung war letztlich auch die Beklagte einverstanden, die sich mit der Bestellung der Nebenintervenientin für die Durchführung der Mangelbehebung einverstanden erklärte und sich auch ausdrücklich zur Tragung der damit verbundenen Kosten verpflichtete. Daraus ergibt sich aber, unabhängig von der konkreten Auftragserteilung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, dass Zweck dieser Vereinbarung die Naturalherstellung durch den Schädiger im Wege der Leistungserbringung durch die Nebenintervenientin auf Rechnung des Schädigers war. In einer solchen Konstellation muss sich aber die Beklagte die durch ihre eigene mangelhafte Leistung adäquat verursachte schadhafte Ausführung durch die Nebenintervenientin zurechnen lassen, unabhängig davon, ob die konkrete Beauftragung durch die Beklagte, die Klägerin oder im Einvernehmen aller Beteiligten auf Kosten der Beklagten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgte.