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Art 6 Abs 1 lit e des Schengener Grenzkodex (Verordnung (EU) 2016/399) normiert als Voraussetzung für die rechtmäßige Einreise eines Drittstaatsangehörigen, dass er (ua) keine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellen darf und dass er insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein darf; auf das (kumulative) Vorliegen einer diesbezüglichen Ausschreibung in den "nationalen Datenbanken" kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmung des Schengener Grenzkodex nicht an

 
GZ Ra 2017/21/0187, 14.11.2017
 
Die Revision bekämpft die Annahme des BVwG, der Aufenthalt des Revisionswerbers sei aufgrund seiner erneuten Straffälligkeit und der sich aus seinem Verhalten ergebenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Begehung der letzten Straftat am 28. März 2016 als unrechtmäßig anzusehen. Diesbezüglich führt die Revision aus, der Revisionswerber sei nach der Entlassung aus der Strafhaft am 18. Jänner 2017 aus Österreich ausgereist und am 30. Jänner 2017 visumfrei wieder eingereist. Dazu sei er berechtigt gewesen, weil (damals noch) keine Personenausschreibung in den nationalen Datenbanken vorgelegen sei. Bei Erlassung der Rückkehrentscheidung durch das BFA Mitte Februar 2017 sei die zulässige Dauer des visumfreien Aufenthalts auch noch nicht abgelaufen gewesen, sodass sich der Revisionswerber rechtmäßig in Österreich aufgehalten habe. Die Rückkehrentscheidung hätte daher nicht auf § 52 Abs 1 Z 1 FPG gestützt werden dürfen. Richtigerweise hätte nach Auffassung des Revisionswerbers eine Prüfung der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung am Maßstab des § 52 Abs 4 Z 1 (gemeint: Z 1a zweite Alternative) FPG erfolgen müssen, was das BVwG unterlassen habe.
 
VwGH: Gem § 52 Abs 1 Z 1 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Voraussetzungen für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet sind im § 31 FPG normiert, der in seinem für den vorliegenden Fall maßgeblichen Teil des Abs 1 Z 1 bestimmt, dass sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des visumfreien Aufenthalts nicht überschritten haben. Art 6 Abs 1 lit e des Schengener Grenzkodex (Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Kodifizierter Text)) normiert als Voraussetzung für die rechtmäßige Einreise eines Drittstaatsangehörigen, dass er (ua) keine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellen darf und dass er insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein darf. Nun hat das BVwG aber zutreffend angenommen, dass der Revisionswerber aufgrund seines in der Vergangenheit gezeigten strafbaren Verhaltens, das zu wiederholten gerichtlichen Verurteilungen geführt hatte, (schon) die erstgenannte Voraussetzung nicht erfüllte, was in der Revision auch nicht konkret bestritten wird. Demzufolge waren seine - in der Revision ins Treffen geführte - Einreise am 30. Jänner 2017 und daher auch der daran anschließende Aufenthalt nicht rechtmäßig. Auf das (kumulative) Vorliegen einer diesbezüglichen Ausschreibung in den "nationalen Datenbanken" kam es entgegen der Meinung in der Revision schon nach dem eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmung des Schengener Grenzkodex nicht an (vgl auch VwGH 19.3.2014, 2013/21/0208, wo der Sache nach zum inhaltlich ähnlichen Visumsverweigerungsgrund nach Art 32 Abs 1 Buchst a Unterbuchst vi des Visakodex (Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft) auch nur auf das Vorliegen einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung abgestellt wurde). Daher war es im vorliegenden Fall rechtskonform, die Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs 1 Z 1 FPG zu stützen. Angesichts des - nach der behaupteten Wiedereinreise nach Österreich am 30. Jänner 2017 - von Anfang an unrechtmäßigen Aufenthalts des Revisionswerbers, trifft es somit auch nicht zu, dass der auf einen nachträglichen Wegfall der Bedingungen für die visumfreie Einreise abstellende § 52 Abs 4 Z 1a FPG im vorliegenden Fall einschlägig gewesen wäre.