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§ 1328 ABGB und § 31e KSchG haben den Senat schon in der Entscheidung vom 14. 6. 2007, 2 Ob 163/06v, nicht dazu bewogen, vom Erfordernis der groben Fahrlässigkeit für die Ersatzfähigkeit (bloßen) Trauerschmerzes abzugehen; der Senat sieht sich nicht dazu veranlasst, seine Rsp zu ändern

 
GZ 2 Ob 189/16g, 28.11.2017
 
OGH: Es entspricht seit der Entscheidung 2 Ob 79/00g der ständigen oberstgerichtlichen Rsp, dass nahe Angehörige eines Getöteten für den ihnen verursachten „Schockschaden“ mit Krankheitswert Anspruch auf Schmerzengeld haben, weil sie durch das Erleiden eines Nervenschadens in ihrem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt und als mittelbar Geschädigte anzusehen sind. Schockschäden naher Angehöriger mit Krankheitswert sind dann ersatzfähig, wenn die Verletzungshandlung – im Rahmen einer typisierten Betrachtung – in hohem Maße geeignet erschien, einen solchen Schockschaden herbeizuführen, was insbesondere bei schwersten Verletzungen naher Angehöriger in Frage kommen kann. Ein bei einem nahen Angehörigen des Unfallopfers durch die Unfallsnachricht ausgelöster Schockschaden mit Krankheitswert rechtfertigt daher den Zuspruch eines Schmerzengeldes auch dann, wenn das Unfallopfer zwar nicht gestorben ist, aber „schwerste Verletzungen“ erlitten hat; das sind Verletzungen, die im Zeitpunkt der Nachricht von einer solchen Schwere sind, dass entweder akute Lebensgefahr oder die konkrete Gefahr dauernder Pflegebedürftigkeit besteht, eine nachträgliche Besserung dieses Zustands ist für die Haftung des Schädigers bedeutungslos. Ebenso wurde in 2 Ob 163/06v ein Anspruch auf Schmerzengeld für die seelische Beeinträchtigung mit Krankheitswert, die wegen der Dauerfolgen schwerster Verletzungen eines nahen Angehörigen entstanden ist, grundsätzlich bejaht.
 
Nach ebenso gefestigter stRsp des OGH kommt aber ein Ersatz des Seelenschmerzes über den Verlust naher Angehöriger, der zu keiner eigenen Gesundheitsschädigung (also ohne Krankheitswert) iSd § 1325 ABGB geführt hat, nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers in Betracht. Bei leichter Fahrlässigkeit oder im Fall bloßer Gefährdungshaftung fehlt es hingegen an der erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrundes.
 
In der letzten Zeit wird in der Lehre – teilweise unter Hinweis auf jüngere gesetzliche Bestimmungen, die ideellen Schadenersatz auch bei leichter Fahrlässigkeit vorsehen (§ 1328, § 1328a ABGB; § 31e KSchG) – vermehrt die Ansicht vertreten, Trauerschmerzengeld gebühre auch schon bei leichter Fahrlässigkeit des Schädigers.
 
§ 1328 ABGB und § 31e KSchG haben den Senat schon in der Entscheidung vom 14. 6. 2007, 2 Ob 163/06v, nicht dazu bewogen, vom Erfordernis der groben Fahrlässigkeit für die Ersatzfähigkeit (bloßen) Trauerschmerzes abzugehen. Der Senat sieht sich auch durch die (zitierten) Lehrmeinungen nicht dazu veranlasst, seine Rsp zu ändern.
 
Die Zuerkennung des begehrten Trauerschmerzengeldes von je 10.000 EUR an den Zweitkläger und die Drittklägerin könnte somit iSd Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts nur dann erwogen werden, wenn dem Erstbeklagten grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen wäre. Entgegen der Beurteilung der Vorinstanzen ist dies jedoch zu verneinen:
 
Wer zur Begründung einer außervertraglichen Haftung ein von der Gegenseite zu vertretendes – hier iZm dem geltend gemachten Anspruch auf Trauerschmerzengeld grobes – Verschulden geltend macht, muss jene Tatsachen behaupten und beweisen, auf die er den Verschuldensvorwurf gründet. Nach den Feststellungen kommt wohl nur eine relativ überhöhte Geschwindigkeit als Unfallursache in Betracht. Zugunsten des Erstbeklagten ist von einer Ausgangsgeschwindigkeit von 75 km/h auszugehen, Welche Geschwindigkeit unter den konkreten Fahrbahn- und Sichtverhältnissen der absolut zulässigen Höchstgeschwindigkeit bei perfekten Bedingungen entsprach, wie schnell also der Erstbeklagte fahren hätte dürfen, steht nicht fest. Damit ist aber auch das Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung nicht feststellbar. Die insoweit verbleibende Unklarheit geht zu Lasten der Kläger. Dass der Erstbeklagte nur einen Probeführerschein hatte, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nur von geringer Bedeutung. Denn auch für ihn galt jedenfalls die StVO. In § 4 Abs 3 iVm Abs 6 Z 2 FSG werden nur klare Verstöße gegen die absolut zulässige Höchstgeschwindigkeit als „schwerer Verstoß“, der eine Nachschulung erfordert, gewertet.
 
Dem Erstbeklagten kann somit nur eine relativ überhöhte Geschwindigkeit vorgeworfen werden, wobei das (genaue) Ausmaß der Geschwindigkeitsüberhöhung nicht feststeht. Nun begründet aber die bloße (hier ohnehin nur relative) Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ohne Hinzutreten weiterer Umstände nach stRsp keine grobe Fahrlässigkeit.
 
Dass die Kläger die Negativfeststellung des Erstgerichts, dass die Ursache des Ausbrechens des Hecks nicht feststellbar war, in ihrer Berufungsbeantwortung bekämpften und das Berufungsgericht die Beweisrüge dazu nicht erledigte, ist ohne Relevanz: Auch unter Zugrundelegung der begehrten Ersatzfeststellung, dass mehrere Ursachen denkbar waren, nämlich überhöhte Geschwindigkeit, ein Fahrfehler, Straßenglätte oder die Unerfahrenheit des Erstbeklagten, würde sich nichts an der Beurteilung ändern, dass die beweisbelasteten Kläger die für den Zuspruch von Trauerschmerzengeld erforderliche Anspruchsvoraussetzung der groben Fahrlässigkeit nicht nachweisen konnten.
 
Für den Zuspruch des Trauerschmerzengeldes an den Zweitkläger und die Drittklägerin fehlt es somit schon an der Voraussetzung des groben Verschuldens des erstbeklagten Schädigers. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage stellt sich nicht. Das Trauerschmerzengeldbegehren war abzuweisen.