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Festzuhalten ist, dass der vom VwG ins Treffen geführte Umstand der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung Voraussetzung für eine Feststellung nach § 331 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 und damit (im Fall des Absehens von der Nichtigerklärung des Vertrages) auch für die Verhängung der Geldbuße ist und daher für sich genommen nicht als Begründung für die in § 334 Abs 8 BVergG 2006 angesprochene "Schwere des Verstoßes" herangezogen werden kann; Umgekehrt wäre entsprechend den Erläuterungen zu prüfen gewesen, ob die Vorgehensweise des Revisionswerbers "offenkundig unzulässig" gewesen ist, wobei in diesem Zusammenhang auch das vom Revisionswerber ins Treffen geführte Rechtsgutachten der Finanzprokuratur zu berücksichtigen gewesen wäre; der Revisionswerber bringt dem Grunde nach zutreffend vor, dass die Einholung eines Gutachtens von der Finanzprokuratur als Vorkehrung zur Verhinderung vergaberechtswidrigen Verhaltens und damit als Milderungsgrund nach § 5 Abs 3 Z 1 VbVG angesehen werden kann; im Hinblick darauf ist auch nicht ersichtlich, basierend auf welcher Grundlage das VwG eine Absicht des Auftraggebers, sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, angenommen hat

 
GZ Ra 2017/04/0005, 23.10.2017
 
Der Revisionswerber bringt vor, die Höhe der Geldbuße sei nicht angemessen und die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses insoweit mangelhaft. Das VwG habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass der Revisionswerber ein Rechtsgutachten der Finanzprokuratur eingeholt habe, die bestätigt habe, dass die Projektvereinbarung mit der P G den Grundsätzen der interkommunalen Zusammenarbeit entspreche und daher nicht dem Vergaberecht unterliege. Der Revisionswerber habe auf diese Einschätzung vertrauen dürfen, weshalb seine Vorgehensweise nicht offenkundig unzulässig gewesen sei. Dies hätte das VwG als Milderungsgrund berücksichtigen müssen. Darüber hinaus würden auch Feststellungen zu den Grundlagen für die Bemessung der Geldbuße fehlen und es sei nicht dargelegt worden, weshalb die Höhe der verhängten Geldbuße im Ausmaß von 50% der Höchstgrenze als angemessen erachtet worden sei.
 
VwGH: Nach § 334 Abs 8 BVergG 2006 sind bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe gem § 5 VbVG heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag aufrecht erhalten wird. Die Erläuterungen führen dazu ua wie folgt aus:
 
" ... Die verhängte Sanktion muss daher entsprechend schärfer
 
ausfallen, wenn ein qualifizierter Verstoß des Auftraggebers vorliegt bzw. seine Vorgangsweise offenkundig unzulässig war. ..."
 
Der VwGH hat im Erkenntnis vom 11. November 2015, Ra 2015/04/0073, festgehalten, dass ein Verschulden des Auftraggebers (zwar) nicht als Voraussetzung für die Verhängung einer Geldbuße normiert ist, dass aber das von den dort revisionswerbenden Parteien ins Treffen geführte Vertrauen (dort: in vorangegangene Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden) "alleine bei der Bemessung der (Höhe der) Geldbuße nach § 334 Abs 8 BVergG 2006 berücksichtigt werden" könne. Weiters hat der VwGH zur Bemessung der Geldbuße unter Hinweis auf das hg Erkenntnis vom 18. März 2015, 2012/04/0070, Folgendes ausgeführt:
 
"Die Festsetzung einer Geldbuße (nach § 334 Abs 7 BVergG 2006) ist eine Ermessensentscheidung, bei der neben den gesetzlichen Bemessungsfaktoren die Umstände des Einzelfalls und der Kontext der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sind. Es handelt sich um eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände, nicht um das Ergebnis einer schlichten Rechenoperation. Voraussetzung für die rechtmäßige Ausübung des Ermessens ist, dass der Sachverhalt in den für die Ermessensübung maßgebenden Punkten ordnungsgemäß und hinreichend vollständig ermittelt wurde. Um die Überprüfbarkeit des bei der Ausmessung der Geldbuße geübten Ermessens zu gewährleisten, hat die Behörde ausgehend von konkreten Feststellungen zu den Sachverhaltsgrundlagen, die in die Ermessensentscheidung erschwerend oder mildernd einfließen, darzulegen, weshalb die Höhe der im Einzelfall verhängten Geldbuße den in § 334 Abs 7 BVergG 2006 festgelegten gesetzlichen Anforderungen der Wirksamkeit, Angemessenheit und Eignung zur Abschreckung entspricht".
 
Diesen Anforderungen werden die Ausführungen des VwG nicht gerecht. Zunächst ist festzuhalten, dass der vom VwG ins Treffen geführte Umstand der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung Voraussetzung für eine Feststellung nach § 331 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 und damit (im Fall des Absehens von der Nichtigerklärung des Vertrages) auch für die Verhängung der Geldbuße ist und daher für sich genommen nicht als Begründung für die in § 334 Abs 8 BVergG 2006 angesprochene "Schwere des Verstoßes" herangezogen werden kann. Umgekehrt wäre entsprechend den zitierten Erläuterungen zu prüfen gewesen, ob die Vorgehensweise des Revisionswerbers "offenkundig unzulässig" gewesen ist, wobei in diesem Zusammenhang auch das vom Revisionswerber bereits im Verfahren vor dem VwG ins Treffen geführte Rechtsgutachten der Finanzprokuratur zu berücksichtigen gewesen wäre. Der Revisionswerber bringt dem Grunde nach zutreffend vor, dass die Einholung eines Gutachtens von der - durch das Finanzprokuraturgesetz zur rechtlichen Beratung und Rechtsvertretung im Interesse des Staates berufenen - Finanzprokuratur als Vorkehrung zur Verhinderung vergaberechtswidrigen Verhaltens und damit als Milderungsgrund nach § 5 Abs 3 Z 1 VbVG angesehen werden kann. Im Hinblick darauf ist auch nicht ersichtlich, basierend auf welcher Grundlage das VwG eine Absicht des Auftraggebers, sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, angenommen hat.