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Trifft den Besteller eine qualifizierte Mitwirkungspflicht (hier: baugeologisches Gutachten), so begründet die Unrichtigkeit des Gutachtens ein Mitverschulden des Bestellers von 1/3

 
GZ 8 Ob 57/17s, 28.09.2017
 
OGH: Nach § 1168a ABGB ist der Werkunternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und er den Besteller nicht gewarnt hat. „Offenbar“ ist alles, was vom Unternehmer bei der von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muss, wobei der Unternehmer für die Anwendung der in seinem Beruf üblichen Sorgfalt als Sachverständiger nach § 1299 ABGB anzusehen ist, sodass er die üblichen Branchenkenntnisse zu gewährleisten hat
 
Eine Warnpflicht besteht grundsätzlich auch gegenüber dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller. In einem solchen Fall kommt jedoch ein Mitverschulden des Bestellers in Betracht. Dem Besteller wird auch ein Fehlverhalten von Vorunternehmen, die Pläne, Gutachten und Beratung bereitgestellt haben, als Mitverschulden zugerechnet.
 
Ein Werkbesteller muss sich nicht jedes mitwirkende Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen. Ein Mitverschulden kommt aber dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat. Treffen den Werkbesteller solche „qualifizierten Mitwirkungspflichten“, so muss er sich auch Fehler jener fachkundigen Vorunternehmen anrechnen lassen, die ihm untauglichen Stoff oder unrichtige Pläne oder Gutachten geliefert haben (§ 1313a ABGB). Die Beiziehung eines fachkundigen Gehilfen führt daher für sich allein noch nicht zum Entstehen weiterer Pflichten oder Obliegenheiten des Werkbestellers. Entscheidend ist vielmehr, ob ihn diese Pflichten oder Obliegenheiten persönlich, also unabhängig vom Beiziehen des Gehilfen, getroffen haben. Dies ist va dann der Fall, wenn der Besteller die Herstellungsmethode bzw die Art der Ausführung vorgibt, ohne dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein.
 
Vorliegend hat der Besteller ein baugeologisches Gutachten (dessen Unrichtigkeit dem Unternehmer auffallen musste) eingeholt, dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellt und mit ihm verabredet, dass er seine Leistungen an die Vorgaben des Gutachtens anzupassen hat. Darin liegt die Übernahme einer qualifizierten Mitwirkungspflicht des Bestellers, weshalb den Besteller ein Mitverschulden von 1/3 trifft.