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Bleiben bei der vorübergehenden Überlassung des Arbeitnehmers an einen Dritten die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen dem verleihenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer aufrecht und darf der Dritte nur ihm delegierte fremde Rechte ausüben, so bleibt der Verleiher idR auch der sozialversicherungsrechtliche Dienstgeber des Arbeitsnehmers; diese Rsp kommt dann nicht zur Anwendung, wenn es um die Überlassung eines Arbeitnehmers geht, der bei der Beschäftigergesellschaft (auch) die Funktion eines Geschäftsführers ausüben soll; wie der VwGH in stRsp vertritt, unterscheiden sich die hier zu beurteilenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Verleiher, der Beschäftigergesellschaft und dem entliehenen Geschäftsführer von sonstigen Leiharbeitsverhältnissen va dadurch, dass die Beschäftigergesellschaft ein direktes Recht auf die Arbeitsleistung des Geschäftsführers auf Grund eigener Rechtsbeziehungen zu diesem aus dem Bestellungsakt zum Geschäftsführer erworben hat; ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG zum Entleiher als Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG ist somit anzunehmen, wenn dem Entleiher auf Grund eigener Rechtsbeziehungen mit dem persönlich abhängigen Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht

 
GZ Ro 2014/08/0046, 07.09.2017
 
VwGH: Gem § 35 Abs 1 ASVG gilt als Dienstgeber derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist.
 
Vorliegend ist nicht strittig, dass der Betrieb "für Rechnung" der GmbH geführt wird, zumal diese nach rechtlichen Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, sie also das Risiko des Betriebs trifft.
 
Der Erstmitbeteiligte erhält für die Tätigkeit im Betrieb der GmbH auch ein regelmäßiges Entgelt. Dass er das Entgelt nicht direkt von der GmbH selbst ausbezahlt bekommt, sondern von dritter Seite (der Stadt) bezieht (wobei diese die Kosten laufend von der GmbH rückerstattet erhält), ist für die Beurteilung der Dienstgebereigenschaft iSd § 35 Abs 1 ASVG nicht von Relevanz.
 
Ein "Beschäftigungsverhältnis" iSd § 35 Abs 1 ASVG wird durch den "Einstellungsakt" (Aufnahme der Beschäftigung) begründet und bleibt so lange aufrecht, als ein übereinstimmender Wille vorliegt, dass (abhängige) Dienste entgeltlich geleistet und entgegengenommen werden.
 
Der VwGH geht bei "Leiharbeitsverhältnissen" - das Vorliegen eines solchen wird von der GmbH behauptet - trotz der vereinbarungsgemäßen Leistungserbringung im Betrieb eines Dritten von der (weiteren) Dienstgebereigenschaft des Verleihers aus, weil der Dienstnehmer nur diesem gegenüber zur Erbringung von Dienstleistungen vertraglich verpflichtet sei, der Dienstnehmer der Zurverfügungstellung an den Dritten zugestimmt habe und die Gebundenheit gegenüber dem Dritten nur die Konkretisierung der gegenüber dem Verleiher unverändert weiter bestehenden persönlichen Abhängigkeit darstelle. Bleiben bei der vorübergehenden Überlassung des Arbeitnehmers an einen Dritten die grundlegenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen dem verleihenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer aufrecht und darf der Dritte nur ihm delegierte fremde Rechte ausüben, so bleibt der Verleiher idR auch der sozialversicherungsrechtliche Dienstgeber des Arbeitsnehmers. Der Arbeitnehmer kommt durch die Tätigkeit beim Beschäftiger rechtlich nur seiner Arbeitspflicht gegenüber dem Verleiher nach, wobei die Weisungen des Entleihers als solche des Verleihers (als Arbeitgeber) zu beurteilen sind, diesen auch sämtliche Arbeitgeberpflichten weiterhin treffen und eine unmittelbare vertragliche Rechtsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Beschäftiger fehlt.
 
Die soeben dargestellte Rsp kommt freilich dann nicht zur Anwendung, wenn es um die Überlassung eines Arbeitnehmers geht, der bei der Beschäftigergesellschaft (auch) die Funktion eines Geschäftsführers ausüben soll. Wie der VwGH in stRsp vertritt, unterscheiden sich die hier zu beurteilenden Rechtsbeziehungen zwischen dem Verleiher (der Stadt), der Beschäftigergesellschaft (der GmbH) und dem entliehenen Geschäftsführer (dem Erstmitbeteiligten) von sonstigen Leiharbeitsverhältnissen va dadurch, dass die Beschäftigergesellschaft ein direktes Recht auf die Arbeitsleistung des Geschäftsführers auf Grund eigener Rechtsbeziehungen zu diesem aus dem Bestellungsakt zum Geschäftsführer erworben hat. Der Geschäftsführer ist bereits auf Grund dieses unmittelbaren Rechtsverhältnisses zur Dienstleistung verpflichtet, und nicht erst auf Grund seiner Rechtsbeziehung zum Verleiher. Der vom organschaftlichen Bestellungsakt zum Geschäftsführer zu unterscheidende schuldrechtliche Anstellungsvertrag, der auch konkludent geschlossen werden kann, begründet keine vom Bestellungsvorgang verschiedene Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers, sondern regelt nur die näheren Umstände, unter denen die Leistung des Geschäftsführers zu erbringen ist. Daher ist es rechtlich gar nicht denkbar, die die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers in Bezug auf den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten bei der Erbringung der Geschäftsführungstätigkeit betreffenden Umstände als selbständigen Gegenstand des mit einem Dritten fortbestehenden Arbeitsvertrags anzusehen. Ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG zum Entleiher als Dienstgeber iSd § 35 Abs 1 ASVG ist somit anzunehmen, wenn dem Entleiher auf Grund eigener Rechtsbeziehungen mit dem persönlich abhängigen Dienstnehmer ein unmittelbarer (und nicht bloß vom Verleiher abgeleiteter) Rechtsanspruch auf die Arbeitsleistung zusteht.
 
Vorliegend ist daher nach der aufgezeigten Rsp in der gegebenen Fallkonstellation von der sozialversicherungsrechtlichen Dienstgebereigenschaft der GmbH als Beschäftigerunternehmen des von der Stadt überlassenen und zum Geschäftsführer der GmbH bestellten Erstmitbeteiligten auszugehen. Was die - von der belBeh unzutreffend negierte - persönliche Abhängigkeit des Erstmitbeteiligten betrifft, so wurde im Verwaltungsverfahren gar nicht bestritten (strittig war lediglich, wem die Dienstgebereigenschaft zukomme), dass der Erstmitbeteiligte nicht nur seine fortlaufende Tätigkeit für die Stadt, sondern auch die - im jeweiligen Umfang seiner Dienstzuteilung an deren Stelle getretene - Tätigkeit für die GmbH in persönlicher Abhängigkeit erbringe. So wurde insbesondere nicht behauptet, dass der Erstmitbeteiligte die Tätigkeit als Geschäftsführer frei von persönlichen Weisungen - im Rahmen eines freien Dienstvertrags, eines Werkvertrags oder Auftragsverhältnisses - ausübe. Auch die getroffenen Feststellungen legen nahe, dass der Erstmitbeteiligte bei seiner Tätigkeit als Geschäftsführer nicht nur iSe "stillen Autorität" den Weisungs- und Kontrollrechten der Alleingesellschafterin und des Aufsichtsrats der GmbH unterliegt, sondern derartige Rechte auch tatsächlich ausgeübt werden. Folglich ist aber fallbezogen - ohne weitergehende Auseinandersetzung - davon auszugehen, dass der Erstmitbeteiligte im jeweiligen Umfang seiner Zuteilung mit dem betreffenden Teil seiner Arbeitskapazität in einem abhängigen Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG zur GmbH steht, wohingegen in Ansehung der sonstigen nicht von der Zuteilung erfassten Arbeitskapazität ein Beschäftigungsverhältnis mit der Stadt fortbesteht.
 
Nach dem soeben Gesagten ist vom Vorliegen abhängiger Dienstverhältnisse sowohl mit der GmbH als auch mit der Stadt auszugehen, wobei jedoch die Beschäftigungen zeitlich und räumlich getrennt ausgeübt werden und jeweils andere Arbeitsleistungen zum Gegenstand haben. Entgegen der Ansicht der GmbH ist daher kein gleichzeitiges Vorliegen zweier Dienstverhältnisse in Bezug auf ein und dieselbe Arbeitsleistung und damit auch keine zweimalige Unterwerfung ein und desselben Sachverhalts unter sozialversicherungsrechtliche Beitragspflichten gegeben.
 
Entgegen der Auffassung der GmbH liegt der Bejahung ihrer Dienstgebereigenschaft auch nicht etwa die Annahme zugrunde, dass die organschaftliche Bestellung zum Geschäftsführer allein zum Entstehen eines Dienstverhältnisses führe. Richtig ist, dass die Geschäftsführerbestellung allein (noch) kein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit begründet hat. Allerdings hat - wie schon erörtert - die Gesellschaft bereits durch den Bestellungsakt einen Anspruch auf die Arbeitsleistung des Geschäftsführers erworben, der durch den Anstellungsvertrag näher (hier als abhängiges Dienstverhältnis) ausgestaltet wird. Wie der OGH hervorgehoben hat, werden die zur Organfunktion hinzutretenden schuldrechtlichen Beziehungen nur ausnahmsweise fehlen; nimmt der Geschäftsführer aufgrund der Bestellung seine Tätigkeit stillschweigend auf, so ist darin wohl auch die Annahme einer Offerte zum Abschluss eines Anstellungsvertrags zu sehen. Wird - wie hier - im Rahmen dieses konkludent zustande gekommenen Vertrags die vom Geschäftsführer aus dem Bestellungsverhältnis geschuldete Arbeitsleistung in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG erbracht, so ist ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Beschäftigerunternehmen zu bejahen.