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Außerhalb des § 10 EKEG kann die Einlage des stillen Gesellschafters nur dann Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien entsprechend vereinbart wurde

 
GZ 6 Ob 204/16t, 26.09.2017
 
OGH: Dass die Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters nicht ohne weiteres als Eigenkapital anzusehen ist, ergibt sich neben § 10 EKEG auch aus § 187 Abs 1 UGB: Während dem Kommanditisten in der Insolvenz der KG grundsätzlich kein Konkursteilnahmeanspruch hinsichtlich seiner Einlage bzw seines Abfindungsanspruchs zukommt, kann der stille Gesellschafter nach § 187 Abs 1 UGB „wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen“. Die Einlage des stillen Gesellschafters wird somit vom Gesetz - im Gegensatz zur Rechtsstellung des Kommanditisten im Verhältnis zur KG - grundsätzlich als Fremdkapital bewertet.
 
§ 188 UGB enthält eine Sonderregelung für die Insolvenzanfechtung. Demnach kann, wenn aufgrund einer im letzten Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen dem Inhaber des Unternehmens oder Vermögens und dem stillen Gesellschafter getroffenen Vereinbarung diesem die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wurde, die Rückgewähr oder der Erlass vom Masse- oder Sanierungsverwalter angefochten werden. Es begründet keinen Unterschied, ob die Rückgewähr oder der Erlass unter Auflösung der Gesellschaft stattgefunden hat oder nicht. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn das Insolvenzverfahren in Umständen seinen Grund hat, die erst nach der Vereinbarung der Rückgewähr oder des Erlasses eingetreten sind. Im Unterschied zur Rechtsstellung des Kommanditisten bedarf es daher beim stillen Gesellschafter einer besonderen Begründung, warum die insoweit dispositive Norm des § 187 Abs 1 UGB nicht gelten soll und die Einlage des Stillen Eigenkapitalcharakter hat.
 
Außerhalb der von § 10 EKEG erfassten Konstellationen kann die Einlage des stillen Gesellschafters nur dann (materiell) Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien entsprechend vereinbart wurde. Aufgrund der Privatautonomie steht es den Parteien des stillen Gesellschaftsvertrags frei, beliebige Rückzahlungsbeschränkungen zu vereinbaren. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keines Eingehens auf die Frage, welchen Inhalt eine derartige Vereinbarung im Detail haben muss (zB Rangrücktrittsvereinbarung).