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Das Berufungsgericht nahm hier eine Verbesserungsverweigerung an, weil die Beklagte die Behebung der Mängel durch die Klägerin in Abkehr von einer getroffenen Vereinbarung von unzulässigen Bedingungen (Festlegung eines Sanierungskonzepts, Verpflichtung zum Kostenersatz, Anerkenntnis einer Gegenforderung und Verjährungsverzicht) abhängig gemacht hat; diese auf der Auslegung von Urkunden basierende Beurteilung kann wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung nur bekämpft werden, wenn sie mit den Sprachregeln, den allgemeinen Erkenntnisgrundsätzen oder mit den gesetzlichen Auslegungsregelungen etwa der §§ 914, 915 ABGB in Widerspruch stünde; das ist hier nicht der Fall; auch die aus dem gewonnenen Auslegungsergebnis und den konkreten Umständen des Einzelfalls gezogene Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch das nachträgliche Stellen dieser Bedingungen ihr Leistungsverweigerungsrecht verloren, stellt – auch unter Berücksichtigung des behaupteten nachfolgenden Verhaltens der Beklagten – keine vom OGH aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung dar

 
GZ 5 Ob 83/17t, 23.10.2017
 
OGH: In der Regel ist das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten (§ 1170 erster Satz ABGB). Dem Besteller eines Werks ist es jedoch zum Schutz seines Gewährleistungsanspruchs (§§ 932, 1167 ABGB) gestattet, den Vollzug der Gegenleistung solange hinauszuschieben, bis der andere Teil seinen Verpflichtungen voll entsprochen hat. Dem Werkbesteller steht also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel die ein Leistungsverweigerungsrecht begründende Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags zu (§ 1052 ABGB). Dabei kann der Werkbesteller nach stRsp – Schikane ausgenommen – den gesamten aushaftenden Werklohn zurückbehalten.
 
Die Fälligkeit des Werklohns kann nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt daher, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt. Lässt der Besteller die Verbesserung durch den Unternehmer also nicht zu, wird der Werklohn fällig. Nach gesicherter Rsp des OGH entfällt das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers insbesondere bei fehlender nötiger Kooperation zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung durch den Verpflichteten. Die Unterlassung der nötigen Kooperation des beklagten Werkbestellers führt zum Erlöschen seines Leistungsverweigerungsrechts.
 
Der Besteller, der die Verbesserung des mangelhaften Werks fordert, kann zwar durch die Setzung einer angemessenen Frist eine Zeitbestimmung vornehmen, die seinen Interessen entspricht, nicht aber in sonstiger Weise auf Art, Umfang und Durchführung der Verbesserung mehr Einfluss nehmen, als er es allenfalls nach dem zugrundeliegenden Vertrag konnte. Auch durch ein solches unberechtigtes Verlangen verliert der Besteller zwar nicht das Recht auf die Verbesserung, wohl aber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags als Grundlage der Zurückbehaltung des Entgelts. Dabei hat der OGH – entgegen der Annahme des Berufungsgerichts in seiner Zulassungsbegründung – bereits wiederholt ausgesprochen, dass ein solches unberechtigtes Verlangen, das zum Verlust des Leistungsverweigerungsrechts führt, auch im Stellen von Bedingungen, die vor der Zulassung zur Verbesserung zu erfüllen sind, liegen kann.
 
Ob eine Verbesserungsverweigerung vorliegt, ist dabei stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Das Berufungsgericht nahm hier eine Verbesserungsverweigerung an, weil die Beklagte die Behebung der Mängel durch die Klägerin in Abkehr von einer getroffenen Vereinbarung von – iSd dargestellten Rsp – unzulässigen Bedingungen (Festlegung eines Sanierungskonzepts, Verpflichtung zum Kostenersatz, Anerkenntnis einer Gegenforderung und Verjährungsverzicht) abhängig gemacht hat. Diese auf der Auslegung von Urkunden basierende Beurteilung kann wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung nur bekämpft werden, wenn sie mit den Sprachregeln, den allgemeinen Erkenntnisgrundsätzen oder mit den gesetzlichen Auslegungsregelungen etwa der §§ 914, 915 ABGB in Widerspruch stünde. Das ist hier nicht der Fall. Auch die aus dem gewonnenen Auslegungsergebnis und den konkreten Umständen des Einzelfalls gezogene Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch das nachträgliche Stellen dieser Bedingungen ihr Leistungsverweigerungsrecht verloren, stellt – auch unter Berücksichtigung des behaupteten nachfolgenden Verhaltens der Beklagten – keine vom OGH aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung dar.