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§ 76 Abs 6 FPG verlangt als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung einer Schubhaft (auch) nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz, dass Gründe zur Annahme bestehen, der Antrag sei zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden; eine gem Art 28 Dublin III-VO iVm § 76 Abs 2 Z 2 FPG angeordnete Schubhaft kann auf Basis dieser Bestimmungen unter den dort genannten Voraussetzungen, insbesondere dem weiterem Vorliegen von erheblicher Fluchtgefahr, ohne Weiteres auch nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz aufrechterhalten werden

 
GZ Ra 2017/21/0080, 31.08.2017
 
Die Revision macht geltend, das BVwG sei von der Rsp des VwGH abgewichen, weil es entgegen dem ausdrücklichen Antrag in der Beschwerde keine mündliche Verhandlung durchgeführt und das Vorliegen von erheblicher Fluchtgefahr nicht ausreichend begründet habe.
 
VwGH: Dieser Vorwurf trifft insoweit zu, als das BVwG die Beschwerde auch in Bezug auf die Aufrechterhaltung der Schubhaft gegen den Revisionswerber nach Stellung seines Antrags auf internationalen Schutz am 27. Februar 2017 abgewiesen und überdies einen positiven Fortsetzungsausspruch getroffen hat. Die Revision erweist sich hingegen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 24. Februar 2017 und gegen die darauf gegründete Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft bis 27. Februar 2017 richtet, mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach Art 133 Abs 4 B-VG als unzulässig.
 
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die "Verhandlungsrüge" von vornherein nur auf den Zeitraum nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz bezieht. In der Rsp des VwHG wurde nämlich schon wiederholt dargelegt, dass die Frage, ob bei Vorliegen eines Tatbestandes nach § 76 Abs 3 FPG dann auch konkret von (erheblicher) Fluchtgefahr auszugehen ist, stets eine solche des Einzelfalles sei, die daher nicht generell zu klären und als einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel sei, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde. Das gelte sinngemäß auch für die Frage, ob von einem Sicherungsbedarf auszugehen ist, dem nur durch Schubhaft und nicht auch durch gelindere Mittel begegnet werden könne.
 
Das ist vorliegend der Fall, weil die diesbezügliche - vom BVwG gebilligte - Einschätzung des BFA vor dem Hintergrund des konkreten Sachverhalts nicht unvertretbar war. Aufgrund der vom Revisionswerber geäußerten Absicht, weder in Österreich bleiben, noch in den nach der Dublin III-VO zuständigen Mitgliedstaat Rumänien zurückkehren, sondern nach Italien weiterreisen zu wollen, war jedenfalls der Tatbestand nach der lit c des § 76 Abs 3 Z 6 FPG ("es aufgrund der Ergebnisse der Befragung ... oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt") verwirklicht. Dazu kommt, dass sich die Ernsthaftigkeit dieser Absicht nicht nur aus ihrer wiederholten Bekundung ableiten ließ, sondern auch daraus, dass der Revisionswerber - anders als für einen Verbleib in Österreich - für Italien in Form von Freunden konkrete Anknüpfungspunkte nannte und auch schon Maßnahmen zur Weiterreise (Kauf eines Zugtickets) ergreifen wollte. Außerdem durfte in diesem Stadium noch berücksichtigt werden, dass es der Revisionswerber ablehnte, in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz zu stellen, sodass er keinen Anspruch auf Grundversorgung hatte. Eine Anordnung iSd § 77 Abs 3 Z 1 und 2 FPG, in vom BFA bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen und sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden, musste aber im Hinblick auf die manifeste Weiterreiseabsicht des Revisionswerbers nicht zwingend als zielführend angesehen werden.
 
Vor diesem Hintergrund war die Annahme, es liege erhebliche Fluchtgefahr iSd Art 28 Abs 2 der Dublin III-VO vor, der nur durch Schubhaft begegnet werden könne, in diesem Verfahrensstadium insgesamt zumindest vertretbar.
 
Der Revisionswerber hatte in der Beschwerde vorgebracht, im Rahmen des Gesprächs mit dem Rechtsberater am 27. Februar 2017 von sich aus angegeben zu haben, nunmehr einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich stellen zu wollen. Nach Aufklärung über die Bestimmungen der Dublin III-VO sei er dann sehr wohl bereit gewesen, das Asylverfahren in Österreich abzuwarten. Das BVwG möge sich im Rahmen einer Vernehmung einen persönlichen Eindruck vom Revisionswerber und von dessen Bereitschaft machen, am Verfahren mitzuwirken. Spätestens ab der Asylantragstellung wäre im Übrigen das gelindere Mittel einer periodischen Meldeverpflichtung "naheliegend" gewesen, weil der Revisionswerber seit diesem Zeitpunkt auch über einen Anspruch auf Grundversorgung verfügt habe. Demzufolge wurde in der Beschwerde dann auch ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Klärung der Kooperationsbereitschaft des Revisionswerbers, insbesondere auch im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung gelinderer Mittel, beantragt. Im Übrigen könne keine Rede davon sein, dass der Revisionswerber den Antrag auf internationalen Schutz iSd § 76 Abs 6 FPG nur zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt habe, weshalb schon deshalb die Schubhaft nach der Asylantragstellung nicht hätte aufrechterhalten werden dürfen.
 
Entgegen diesem Vorbringen stellte das BVwG im angefochtenen Erkenntnis fest, der Revisionswerber, der nach Österreich (nur) gekommen sei, um nach Italien weiterzureisen, habe im Anschluss an sein Rechtsberatungsgespräch am 27. Februar 2017 aus dem Stande der Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz mit dem Ziel gestellt, dadurch eine Überstellung nach Rumänien hinauszuzögern. Diese Annahme stützte das BVwG beweiswürdigend darauf, dass der Revisionswerber von Beginn an "insistiert" habe, keinen Asylantrag in Österreich stellen, sondern nach Italien weiterreisen zu wollen, "in Zusammenhalt" mit seiner Aussage am 28. Februar 2017, den Antrag auf internationalen Schutz lediglich auf Anraten seines Rechtsberaters gestellt zu haben und lieber in Österreich, einem reichen Land, als in Rumänien bleiben zu mögen. Der rechtlichen Beurteilung betreffend den gegenständlichen Zeitraum nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz am 27. Februar 2017 legte das BVwG dann zugrunde, aufgrund des vom Revisionswerber "gesetzten Vorverhaltens" liege weiterhin erhebliche Fluchtgefahr vor. Dass der Revisionswerber nunmehr Anspruch auf Grundversorgung habe, was eine bei Asylwerbern typischerweise fehlende soziale Integration und Mittellosigkeit aufwiege, ändere im vorliegenden Fall nichts, weil das nur für Fälle gelte, in denen der Asylwerber ins Bundesgebiet komme, um hier sein Asylverfahren zu führen; der Revisionswerber wolle aber nach Italien, wo er Freunde habe, weiterreisen. Es könne daher auch nicht mit gelinderen Mitteln das Auslangen gefunden werden, weil mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, dass sich der Revisionswerber "auf freiem Fuß" sowohl seinem Asylverfahren in Österreich als auch seiner Überstellung nach Rumänien entziehen würde.
 
Den Erwägungen des BVwG liegt somit zentral die Annahme zugrunde, der Revisionswerber habe auch nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz nach Italien weiterreisen und das Verfahren über diesen Antrag nicht in Österreich abwarten wollen. Das steht allerdings im Widerspruch zum gegenteiligen Vorbringen in der Beschwerde. Demzufolge hätte das BVwG entgegen seiner Begründung für die Nichtdurchführung der beantragten Beschwerdeverhandlung nicht von einem "aus der Aktenlage iVm der Beschwerde geklärten Sachverhalt" iSd § 21 Abs 7 BFA-VG ausgehen dürfen. Schon deshalb hat es das angefochtene Erkenntnis in dem von Spruchpunkt II. erfassten Umfang mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.
 
Im Hinblick auf die weiteren Ausführungen in der Revision zum (dort bestrittenen) Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs 6 FPG ist noch Folgendes anzumerken:
 
Das BFA hatte die Fortsetzung der Schubhaft im hier maßgeblichen Zeitraum auf § 76 Abs 6 FPG gestützt. Diese Bestimmung verlangt als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung einer Schubhaft (auch) nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz, dass Gründe zur Annahme bestehen, der Antrag sei zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden. Das BVwG bezog sich zwar weder im Spruch seines Erkenntnisses noch in der inhaltlichen Begründung auf diese Bestimmung, es traf jedoch diesbezügliche Feststellungen. Dem wird in der Revision mit näherer Begründung entgegen getreten und unter dem Gesichtspunkt der Revisionszulässigkeit iSd Art 133 Abs 4 B-VG geltend gemacht, es fehle Rsp des VwGH zu § 76 Abs 6 FPG.
 
Auf das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 76 Abs 6 FPG kommt es allerdings in der gegenständlichen Konstellation nicht an. Dazu kann gem § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des Erkenntnisses vom heutigen Tag, Ro 2017/21/0004, 0013, Rz 14 bis 23, verwiesen werden. Danach kann nämlich eine - wie hier - gem Art 28 Dublin III-VO iVm § 76 Abs 2 Z 2 FPG angeordnete Schubhaft auf Basis dieser Bestimmungen unter den dort genannten Voraussetzungen, insbesondere dem weiterem Vorliegen von erheblicher Fluchtgefahr, ohne Weiteres auch nach Stellung eines Antrags auf internationalen Schutz aufrechterhalten werden. Davon scheint auch das BVwG in seiner rechtlichen Beurteilung im Ergebnis ausgegangen zu sein, ohne dass ihm daher diesbezüglich ein Rechtsirrtum unterlaufen wäre.