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Ein Werkbesteller muss sich nicht jedes mitwirkende Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen; ein Mitverschulden kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat; dies ist nach der Judikatur etwa dann der Fall, wenn der Werkbesteller dem Werkunternehmer den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode – etwa durch Erstellung eines exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans – erteilt hat, ohne dabei dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein

 
GZ 5 Ob 60/17k, 26.09.2017
 
OGH: Gem § 1168a Satz 3 ABGB ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers misslingt und der Unternehmer den Besteller nicht gewarnt hat. Diese Warnpflicht des Unternehmers besteht grundsätzlich auch gegenüber einem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller.
 
Verletzt der Werkunternehmer schuldhaft seine Warnpflicht, verliert er einerseits den Anspruch auf das Entgelt und hat dem Besteller andererseits auch noch einen allfälligen weitergehenden Schaden zu ersetzen. Der Besteller ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Unternehmer seiner Warnpflicht entsprochen hätte.
 
Die Beklagte wendet sich in ihrer Revision (substanziert nur) gegen die Auffassung der Vorinstanzen, sie habe ungeachtet des bei der Klägerin liegenden Bodenrisikos eine Warnpflichtverletzung zu verantworten. Schon das Erstgericht hat eine Warnpflichtverletzung der Beklagten bejaht und der Klage aus diesem Grund – im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin teilweise – stattgegeben. Dessen Urteil hat die Beklagte nicht angefochten. Dieser Klagegrund ist daher abschließend erledigt und kann vom OGH nicht mehr aufgegriffen werden. Abgesehen davon ist die Frage, ob eine schuldhafte, eine Haftung begründende Warnpflichtverletzung vorliegt, wegen der Kasuistik der Fallgestaltung eine solche des Einzelfalls und stellt daher grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage dar.
 
Auf die vom Berufungsgericht in der Begründung seines Zulässigkeitsausspruchs aufgeworfene Frage des Mitverschuldens der Klägerin als einer „sorglosen“ Bestellerin nimmt die Beklagte in ihrer Revision zwar Bezug. Sie beschränkt sich dabei aber im Wesentlichen auf den Verweis der Unrichtigkeit der diesbezüglichen Beurteilung des Berufungsgerichts. Eine solche pauschale Bekämpfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ohne Auseinandersetzung mit der – schon von diesem dargestellten – höchstgerichtlichen Rsp entspricht nicht den an eine Revision gestellten Anforderungen. Die Revision wäre daher selbst dann zurückzuweisen, wenn das Berufungsgericht die Zulässigkeit der ordentlichen Revision aus diesem Grund – zu Recht – ausgesprochen hätte.
 
Die Frage des Mitverschuldens des Werkbestellers für das Verhalten eines (sachverständigen) Gehilfen wurde aber in der jüngeren Rsp des OGH ohnedies wiederholt behandelt und einhellig beantwortet. Demnach muss sich ein Werkbesteller nicht jedes mitwirkende Verschulden eines von ihm beigezogenen sachverständigen Gehilfen anrechnen lassen. Ein Mitverschulden kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Werkbesteller Pflichten oder Obliegenheiten verletzt, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung den Werkbesteller selbst treffen oder die er nachträglich übernommen hat. Dies ist nach der Judikatur etwa dann der Fall, wenn der Werkbesteller dem Werkunternehmer den Auftrag unter verbindlicher Festlegung der Herstellungsmethode – etwa durch Erstellung eines exakt ausgearbeiteten Ausführungsplans – erteilt hat, ohne dabei dem Werkunternehmer zu erkennen zu geben, an seiner fachlichen Ansicht oder Kritik an der Ausführungsart interessiert zu sein.
 
Das Berufungsgericht hat diese Rsp des OGH zutreffend dargestellt und auf den vorliegenden Einzelfall angewandt. Dem Berufungsgericht ist auch keine vom OGH aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen. Insbesondere wurden der Beklagten weder exakt ausgearbeitete Ausführungspläne übergeben, noch hat die Klägerin zu erkennen gegeben, dass sie an der fachlichen Ansicht der Beklagten über die Erfordernisse iZm der Baugründung nicht interessiert wäre. Auch sonstige Anhaltspunkte für eine (möglicherweise ein Mitverschulden bedingende) Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung der Klägerin bestehen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht.