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Der Übernehmer kann auch dann, wenn er dem Veräußerer keine Verbesserungsmöglichkeit eröffnet hat, sondern die Sache selbst verbesserte oder (im Regelfall) durch einen Dritten verbessern ließ, jedenfalls jene Kosten begehren, die der Veräußerer hätte aufwenden müssen, wenn ihm die im Gesetz grundsätzlich vorgesehene „Chance zur zweiten Andienung“ eingeräumt worden wäre; sofern dem Übergeber im Einzelfall aus besonderen Gründen geringere Kosten aufgelaufen wären, ist er dazu gehalten, dies zu behaupten und zu beweisen

 
GZ 9 Ob 45/17h, 27.09.2017
 
Der Rekurs richtet sich dagegen, dass mit dem Ersatz der für die Verlegung des Fernwärmeraums erforderlichen Verbesserungskosten aus der Selbstvornahme der Klägerin ein Bereicherungsanspruch geltend gemacht werde, mit dem die Rechtsbehelfe des Gewährleistungsrechts nicht umgangen werden dürften.
 
OGH: Nach der Rsp kann dem Willen des Gesetzgebers nicht entnommen werden, dass der in § 932 Abs 2 und 4 ABGB normierte „Vorrang der Verbesserung“ die Konsequenz haben solle, dass der Übernehmer bei „voreiliger Selbstvornahme“ der Verbesserung endgültig mit den gesamten Kosten der Verbesserung belastet bleiben soll. Vielmehr kann der Übernehmer auch dann, wenn er dem Veräußerer keine Verbesserungsmöglichkeit eröffnet hat, sondern die Sache selbst verbesserte oder (im Regelfall) durch einen Dritten verbessern ließ, jedenfalls jene Kosten begehren, die der Veräußerer hätte aufwenden müssen, wenn ihm die im Gesetz grundsätzlich vorgesehene „Chance zur zweiten Andienung“ eingeräumt worden wäre. Er kann also den Ersatz seines Aufwands jedenfalls insoweit verlangen, als dieser Aufwand auch den Übergeber getroffen hätte. Sofern dem Übergeber im Einzelfall aus besonderen Gründen geringere Kosten aufgelaufen wären, ist er dazu gehalten, dies zu behaupten und zu beweisen.
 
Ist aber der Ersatz des Aufwands bereits bei „voreiliger Selbstvornahme“ der Verbesserung möglich, kann im vorliegenden Fall nichts anderes gelten. Die Beklagten bringen im Rekurs auch keine Gründe vor, warum sie die Verbesserung verweigern hätten dürfen und der Klägerin lediglich sekundäre Gewährleistungsbehelfe (Preisminderung, Wandlung) zugestanden wären. Ebenso wenig behaupten sie, dass sie die Mangelbehebung günstiger bewerkstelligen hätten können. Danach wird aber auch im Rekurs keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt. Auch dieser ist daher zurückzuweisen.