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Verwendet der Berechtigte den Vorschuss nicht oder nur teilweise zur Durchführung der Sanierung, könnte der Verpflichtete seine Leistung, soweit sie die tatsächlichen Aufwendungen übersteigt, nach § 1435 ABGB kondizieren; der Kläger könnte das begehrte Kapital zur Mängelbehebung nicht mehr verwenden, hat doch die Beklagte die vereinbarte Leistung (letztlich) ordnungsgemäß erbracht und damit die Mängelbehebung vorgenommen; zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bestand damit kein Anspruch mehr auf das Deckungskapital

 
GZ 1 Ob 138/17a, 30.08.2017
 
OGH: In § 933a ABGB ist die Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen ausdrücklich vorgesehen. Als sekundären Rechtsbehelf – also bei Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit bzw bei Verweigerung oder Verzögerung der Verbesserung oder des Austauschs, oder aber bei erheblichen Unannehmlichkeiten oder Unzumutbarkeiten für den Übernehmer – kann der Gewährleistungsberechtigte grundsätzlich Geldersatz in Form des Erfüllungsinteresses verlangen. Danach ist er so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Nach der Rsp des OGH gilt dies jedenfalls dann, wenn der Mangel behebbar ist. Das Erfüllungsinteresse besteht zunächst in den Kosten der Mängelbeseitigung. Als Geldersatz für den Mangelschaden gebühren daher – nach Wahl des Gewährleistungsberechtigten – insbesondere die Verbesserungskosten, die Austauschkosten oder die Ersatzvornahmekosten.
 
Der Kläger macht einen Schadenersatzanspruch geltend, hält am Kaufvertrag fest und begehrt – im Revisionsverfahren – nur noch den Ersatz des Deckungskapitals für die Mängelbehebung. Gem § 406 ZPO ist Entscheidungsgegenstand der Bestand oder Nichtbestand des Anspruchs im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Nach den getroffenen Feststellungen war zu diesem Zeitpunkt die vertraglich zugesagte Aufschließung der Liegenschaft mit Starkstrom gegeben. Die Beklagte ließ das vom Kläger begehrte 100-kW-Kabel in die bereits errichtete Leerverrohrung von der in der Nähe stehenden Trafostation bis zur Grundgrenze des klägerischen Grundstücks mit einer Überlänge von ca 15 m einziehen. Damit hat sie insofern – wenn auch verspätet – die Mängelbehebung durchgeführt. Der Kläger hatte Anspruch auf das Deckungskapital. Dieses ist als Vorschuss zweckgebunden und verrechenbar. Es kann bei Übermaß zurückgefordert werden; verwendet der Berechtigte also den Vorschuss nicht oder nur teilweise zur Durchführung der Sanierung, könnte der Verpflichtete seine Leistung, soweit sie die tatsächlichen Aufwendungen übersteigt, nach § 1435 ABGB kondizieren. Der Kläger könnte das begehrte Kapital zur Mängelbehebung nicht mehr verwenden, hat doch die Beklagte die vereinbarte Leistung (letztlich) ordnungsgemäß erbracht und damit die Mängelbehebung vorgenommen. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bestand damit kein Anspruch mehr auf das Deckungskapital.