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Das Gebot zur Befragung des Kindes dient dazu, dessen grundsätzliche Einstellung zu den zu beurteilenden Fragen zu ermitteln; bei einem Minderjährigen darf somit die Befragung nur aus den in § 105 Abs 2 AußStrG genannten zwei Gründen unterbleiben

 
GZ 4 Ob 131/17v, 24.08.2017
 
OGH: Gem § 105 Abs 1 AußStrG hat das Gericht Minderjährige im Verfahren über Pflege und Erziehung oder das Recht auf persönlichen Verkehr grundsätzlich persönlich zu hören. Der Minderjährige kann auch durch den Kinder- und Jugendhilfeträger, die Familiengerichtshilfe, durch Einrichtungen der Jugendgerichtshilfe oder in anderer geeigneter Weise, etwa durch Sachverständige, gehört werden, wenn er das 10. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, wenn dies seine Entwicklung oder sein Gesundheitszustand erfordert oder wenn sonst eine Äußerung der ernsthaften und unbeeinflussten Meinung des Minderjährigen nicht zu erwarten ist. Die Befragung hat zu unterbleiben, soweit durch sie oder durch einen damit verbundenen Aufschub der Verfügung das Wohl des Minderjährigen gefährdet wäre oder im Hinblick auf die Verständnisfähigkeit des Minderjährigen offenbar eine überlegte Äußerung zum Verfahrensgegenstand nicht zu erwarten ist (§ 105 Abs 2 AußStrG).
 
Das Gebot zur Befragung des Kindes dient dazu, dessen grundsätzliche Einstellung zu den zu beurteilenden Fragen zu ermitteln. Bei einem Minderjährigen darf somit die Befragung nur aus den in § 105 Abs 2 AußStrG genannten zwei Gründen unterbleiben, für deren Vorliegen in diesem Fall kein Anhaltspunkt besteht. Ebenso wenig ist erkennbar, weshalb der 14-jährige nicht in der Lage gewesen sein soll, von der Erstrichterin selbst befragt zu werden.
 
Das Unterbleiben der persönlichen Einvernahme des betroffenen Minderjährigen bildet daher einen gravierenden Verfahrensmangel, der im Hinblick auf die Gefährdung des Kindeswohls auch ungeachtet des Unterbleibens einer entsprechenden Rüge im Rekurs der (damals noch unvertretenen) Mutter gegen die erstinstanzliche Entscheidung aufgegriffen werden muss. Eine Sanierung des Mangels des Verfahrens erster Instanz erfolgte auch in zweiter Instanz nicht.
 
Zwar ist der Wunsch des Minderjährigen für die ausschließlich am Kindeswohl zu orientierende Entscheidung nicht allein maßgeblich, die Erforschung des Willens des inzwischen mündigen Minderjährigen ist aber Voraussetzung einer alle maßgeblichen Umstände berücksichtigenden Entscheidung. Der Anhörung vor dem erkennenden Gericht ist grundsätzlich der Vorzug zu geben.
 
Der Minderjährige gab zwar gegenüber der Sachverständigen an, doch lieber bei der Mutter bleiben zu wollen, in der Kurzstellungnahme der Sozialarbeiterin des Jugendamts vom 28. März 2017 wird aber davon gesprochen, dass er am Pflegeplatz wohnen bleiben möchte. Referiert wird dort auch, dass der Minderjährige zwischenzeitlich gedacht habe, dass er, wenn seine Mutter wieder eine Wohnung gefunden habe, zu ihr ziehen könnte. „Allerdings sei dies aufgrund des Gutachtens und des Gerichtsbeschlusses nicht möglich, das wisse er.“ Die zuletzt referierte Äußerung lässt Zweifel daran aufkommen, ob sie unbeeinflusst erfolgt ist. Der auf das Gutachten aufbauende erstinstanzliche Beschluss ist schließlich nicht rechtskräftig, sondern vielmehr im Rechtsmittelverfahren zu überprüfen.
 
Der geltend gemachte Verfahrensmangel muss daher zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen führen. Das Erstgericht wird nach Befragung des Kindes eine neuerliche Entscheidung über den Antrag auf (teilweise) Obsorgeentziehung zu treffen haben.
 
In Entsprechung des Grundsatzes der Familienautonomie sollte den Familienmitgliedern die Obsorge solange gewahrt bleiben, als sich das mit dem Kindeswohl verträgt, sodass die Beschränkung der Obsorge nur das letzte Mittel ist und nur insoweit angeordnet werden darf, als sie zur Abwendung einer drohenden Gefährdung des Kindeswohls notwendig ist. Von einer solchen Vorkehrung darf das Gericht nur aus schwerwiegenden Gründen Gebrauch machen. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch das KindNamRÄG 2013 nichts geändert. Insgesamt ist zwar bei der Frage der Entziehung der Elternrechte der Wunsch des Kindes allein nicht entscheidend, jedoch ist dieser Wunsch bei entsprechendem Alter des Kindes doch zu berücksichtigen. Überdies wäre die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, den Minderjährigen ohne Obsorgeentziehung zu unterstützen, soweit dafür nach den nunmehr allenfalls geänderten Verhältnissen Bedarf besteht.