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Hier macht der Sachwalter für den längst volljährigen Antragsteller, der keiner Beschäftigung nachgeht und seine psychische Erkrankung nicht therapieren lässt, nicht nur laufenden Unterhalt, sondern auch erheblichen Unterhaltsrückstand geltend; gem § 101 Abs 1 AußStrG gilt hier aufgrund des 5.000 EUR übersteigenden Streitwerts relative Anwaltspflicht; ein Kostenersatz findet gem § 101 Abs 2 AußStrG nur im Verfahren über Unterhaltsansprüche eines mj Kindes nicht statt, während im Verfahren über Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder Kostenersatzpflicht nach den allgemeinen Bestimmungen des § 78 AußStrG besteht; von einer bloßen „Bagatellangelegenheit“, die nach der Rsp zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört und daher keiner Genehmigung bedarf, kann hier nicht mehr die Rede sein

 
GZ 5 Ob 85/17m, 27.06.2017
 
OGH: Nach dem gem §§ 275 Abs 3, 229 Abs 2 ABGB auch im Sachwalterschaftsverfahren anzuwendenden § 167 Abs 3 ABGB bedürfen Vertretungshandlungen in Vermögensangelegenheiten zu ihrer Rechtswirksamkeit der Genehmigung des Gerichts, sofern die Vermögensangelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Das Gesetz erwähnt in diesem Zusammenhang auch die Erhebung einer Klage und alle verfahrensrechtlichen Verfügungen, die den Verfahrensgegenstand an sich betreffen. Die Klagserhebung ist daher jedenfalls dann zustimmungs- und genehmigungspflichtig, wenn ihr Gegenstand nicht in den ordentlichen Wirtschaftsbetrieb fällt, was aber umgekehrt nicht bedeutet, dass eine Klage, deren Gegenstand in den ordentlichen Wirtschaftsbetrieb fällt, stets genehmigungsfrei wäre. Soweit im Verfahren ein Kostenersatzrisiko besteht, ist nämlich auch dieses in die Gesamtbeurteilung einzubeziehen und zumindest ein Indiz für eine Genehmigungspflicht.
 
Auch die Einleitung eines außerstreitigen Verfahrens kann im Hinblick auf die Kostenersatzpflicht nach § 78 AußStrG oder aufgrund der Bedeutung des geltend gemachten Anspruchs genehmigungspflichtig sein. Dementsprechend sprach der OGH bereits aus, dass etwa die Abgabe einer widerstreitenden Erbantrittserklärung der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung gem § 154 Abs 3 ABGB (aF) bedürfe, zumal im Verfahren über das Erbrecht nicht nur relative Anwaltspflicht bei einem vermutlichen Wert der Nachlassaktiva bis 4.000 EUR und absolute Anwaltspflicht bei Überschreitung dieses Betrags bestehe, sondern auch ein Ersatz der Verfahrenskosten für die rechtsfreundliche Vertretung vorgesehen sei, sodass ein Kostenersatzrisiko bestehe.
 
Ein mit der Antragstellung zwingend verbundenes Kostenersatzrisiko und die konkrete Gefahr einer finanziellen Belastung des Betroffenen indizieren, dass die Einbringung des gegenständlichen Antrags nicht mehr zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, der durch üblicherweise im Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung anfallende Angelegenheiten definiert wird, zumal als maßgebliche Kriterien bei der Beurteilung neben Art und Umfang der Verwaltung immer das damit verbundene wirtschaftliche Risiko sowie die Frage der Vorläufigkeit oder Endgültigkeit einer Maßnahme und ihre Dauer zu berücksichtigen sind.
 
Hier macht der Sachwalter für den längst volljährigen Antragsteller, der keiner Beschäftigung nachgeht und seine psychische Erkrankung nicht therapieren lässt, nicht nur laufenden Unterhalt, sondern auch erheblichen Unterhaltsrückstand geltend. Gem § 101 Abs 1 AußStrG gilt hier aufgrund des 5.000 EUR übersteigenden Streitwerts relative Anwaltspflicht. Ein Kostenersatz findet gem § 101 Abs 2 AußStrG nur im Verfahren über Unterhaltsansprüche eines mj Kindes nicht statt, während im Verfahren über Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder Kostenersatzpflicht nach den allgemeinen Bestimmungen des § 78 AußStrG besteht. Von einer bloßen „Bagatellangelegenheit“, die nach der Rsp zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört und daher keiner Genehmigung bedarf, kann hier nicht mehr die Rede sein.
 
Gem § 5 Abs 1 AußStrG hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens (somit auch noch im Rechtsmittelverfahren) zur Beseitigung des Mangels der erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Verfahrensführung das Erforderliche anzuordnen. Dabei hat das Rechtsmittelgericht die seiner Meinung nach unterlassenen Verfügungen gem § 5 Abs 1 AußStrG selbst zu treffen und kann dabei auch angemessene Fristen setzen, selbst wenn § 5 Abs 1 AußStrG (im Gegensatz zu § 6 Abs 2 ZPO) solches nicht ausdrücklich vorsieht.
 
Da somit die konkrete Antragstellung im Außerstreitverfahren der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung bedarf und eine solche ausdrücklich und schriftlich zu erteilende Genehmigung bislang nicht aktenkundig ist, war dem Sachwalter die Vorlage eines entsprechenden Genehmigungsbeschlusses binnen angemessener Frist aufzutragen.