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Nach einem Vertragsrücktritt kommt es auf die erklärte Bereitschaft (des Übergebers) zur Verbesserung (Lieferung) ebenso wenig an, wie auf eine (ohne Zutun des Übernehmers) real vorgenommene Verbesserung oder Lieferung, außer der Gewährleistungsberechtigte hätte die nachträgliche Verbesserung als (verspätete) Erfüllung angenommen und insoweit auf sein Wandlungsbegehren verzichtet

 
GZ 7 Ob 45/17v, 05.07.2017
 
OGH: Gem § 922 ABGB leistet der Übergeber einer Sache dafür Gewähr, dass der Kaufgegenstand die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat und dass er der Natur des Geschäfts oder der geschlossenen Verabredung gemäß verwendet werden kann. Eine Leistung ist dann iSd § 922 ABGB mangelhaft, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, dh dem Vertragsinhalt, zurückbleibt. Weicht die Leistung vom Vertrag ab und ist daher mangelhaft, muss dies der Übernehmer unter Zugrundelegung des gesamten Vertragsinhalts dartun; er ist es, der nach wie vor das Vorliegen eines Mangels beweisen muss. Nach § 924 Satz 2 ABGB – der auch beim Kauf gebrauchter Sachen, insbesondere beim Gebrauchtwagenkauf gilt – wird dann das Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt der Übergabe vermutet, wenn er innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkommt („Rückwirkungsvermutung“), es sei denn, die Vermutung wäre mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar (§ 924 Satz 3 ABGB).
 
Besteht danach ein Gewährleistungsanspruch, hat der Besteller gem § 932 Abs 2 ABGB primär Anspruch auf Verbesserung oder Austausch. Er kann nach § 932 Abs 2 bis 4 ABGB die sekundären Gewährleistungsbehelfe, Preisminderung und Wandlung, ua dann geltend machen, wenn der Übergeber die Verbesserung nicht in angemessener Frist vornimmt. Die Wandlung setzt überdies voraus, dass der Mangel nicht geringfügig ist. Der OGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass der Übernehmer schon bei Misslingen des ersten Verbesserungsversuchs den Sekundärbehelf (Wandlung oder Preisminderung) in Anspruch nehmen kann.
 
Damit stellt sich die Frage, was zu gelten hat, wenn nach Inanspruchnahme des Sekundärbehelfs der Wandlung die Sache mängelfrei gestellt wird.
 
Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung auf 6 Ob 97/13b und 9 Ob 46/14a gestützt. In diesen Fällen hatte aber der jeweils Gewährleistungsberechtigte durch Ersatzvornahme bzw auf eigene Kosten die Verbesserung vornehmen lassen. Auf die Geltendmachung der Gewährleistung durch Wandlung kann aber grundsätzlich – wenn besondere Umstände dies rechtfertigen – wirksam verzichtet werden, was nach § 863 ABGB zu beurteilen ist und bei Selbstverbesserung durch den Gewährleistungsberechtigten naheliegend ist.
 
Hingegen besteht keine Grundlage für die Annahme eines Verzichts des Gewährleistungsberechtigten auf die von ihm eingeforderte Wandlung, wenn die Beseitigung des Mangels ohne seine Beteiligung und ohne sein Zutun erfolgte, wie in 2 Ob 131/98y ausgesprochen wurde. Nach einem Vertragsrücktritt kommt es demnach auf die erklärte Bereitschaft (des Übergebers) zur Verbesserung (Lieferung) ebenso wenig an, wie auf eine (ohne Zutun des Übernehmers) real vorgenommene Verbesserung oder Lieferung, außer der Gewährleistungsberechtigte hätte die nachträgliche Verbesserung als (verspätete) Erfüllung angenommen und insoweit auf sein Wandlungsbegehren verzichtet.
 
Im vorliegenden Fall ist eine Beteiligung der Klägerin an den Vorgängen, die dazu führten, dass nach den vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz die von der Klägerin behaupteten Mängel nicht bestanden, nicht festgestellt. Es liegen daher keine Anhaltspunkte für einen Verzicht der Klägerin vor.
 
Ob der Wandlungsanspruch der Klägerin zu Recht besteht, hängt daher in weiterer Folge zunächst davon ab, ob die geltend gemachten Mängel im Übergabezeitpunkt vorhanden waren. Das Berufungsgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren die diesbezügliche Beweisrüge der Berufung zu behandeln haben.