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Wenn das BVwG davon ausgeht, dass der Verfahrensmangel der unterlassenen Beistellung des Rechtsvertreters durch die Aufhebung des Bescheides gem § 21 Abs 3 BFA-VG saniert werden könne, indem das BFA dem Mitbeteiligten in ordnungsgemäßer Weise Parteiengehör einräumt und den Mitbeteiligten unter Beiziehung eines amtswegig zur Seite gestellten Rechtsberaters einvernimmt, verkennt das BVwG, dass das Verfahren nach der Stattgebung der Beschwerde gem § 21 Abs 1 erster Satz BFA-VG ex lege als zugelassen anzusehen und damit dem Mitbeteiligten gerade kein Rechtsberater gem § 49 BFA-VG amtswegig zur Seite zu stellen wäre; der Mangel der unterlassenen Beigebung eines Rechtsberaters im Zulassungsverfahren könnte in einem vor dem BFA fortzusetzenden Verfahren gar nicht saniert werden, weshalb das Vorliegen des Verfahrensmangels die Stattgebung der Beschwerde und Aufhebung des Bescheides gem § 21 Abs 3 BFA-VG iSd zitierten Rsp schon deshalb nicht rechtfertigt

 
GZ Ra 2016/18/0234, 25.04.2017
 
VwGH: Gem § 49 Abs 1 BFA-VG ist einem Asylwerber im Zulassungsverfahren kostenlos ein Rechtsberater amtswegig zur Seite zu stellen. An diesen Rechtsberater ist der Asylwerber gem § 29 Abs 4 AsylG 2005 zu verweisen, wenn ihm mit Verfahrensanordnung gem § 29 Abs 3 Z 3 bis 6 AsylG 2005 mitgeteilt wird, dass sein Antrag auf internationalen Schutz teilweise oder gänzlich abgewiesen oder zurückgewiesen wird oder beabsichtigt ist, seinen faktischen Abschiebeschutz aufzuheben.
 
Die gesetzlich gebotene amtswegige Beistellung eines Rechtsberaters hat das BFA fallbezogen rechtswidrig unterlassen. Dies stellt einen Verfahrensmangel des verwaltungsbehördlichen Verfahrens dar.
 
Dieser Verfahrensmangel berechtigte das BVwG fallbezogen aber nicht zur Behebung des angefochtenen Bescheides nach § 21 Abs 3 zweiter Satz BFA-VG:
 
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 30. Juni 2016, Ra 2016/19/0072, auf dessen Erwägungsgründe gem § 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, erkannt, dass immer dann, wenn der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes durch die Verwaltungsbehörde Ermittlungsmängel anhaften, die nicht vom BVwG in der für die Erledigung des - im Rahmen des asylrechtlichen Zulassungsverfahren abzuwickelnden - Beschwerdeverfahrens gebotenen Eile beseitigt werden können, der Beschwerde gem § 21 Abs 3 BFA-VG stattzugeben ist. Ist hingegen davon auszugehen, dass das BVwG die Ermittlungsmängel rasch und ohne größeren Aufwand selbst beseitigen kann, hat es von einer Beschwerdestattgebung nach § 21 Abs 3 zweiter Satz BFA-VG Abstand zu nehmen und die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens (samt der Feststellung allfällig fehlenden Sachverhaltes) selbst vorzunehmen.
 
Wenn nun das BVwG davon ausgeht, dass der Verfahrensmangel der unterlassenen Beistellung des Rechtsvertreters durch die Aufhebung des Bescheides gem § 21 Abs 3 BFA-VG saniert werden könne, indem das BFA dem Mitbeteiligten in ordnungsgemäßer Weise Parteiengehör einräumt und den Mitbeteiligten unter Beiziehung eines amtswegig zur Seite gestellten Rechtsberaters einvernimmt, verkennt das BVwG, dass das Verfahren nach der Stattgebung der Beschwerde gem § 21 Abs 1 erster Satz BFA-VG ex lege als zugelassen anzusehen und damit dem Mitbeteiligten gerade kein Rechtsberater gem § 49 BFA-VG amtswegig zur Seite zu stellen wäre. Der Mangel der unterlassenen Beigebung eines Rechtsberaters im Zulassungsverfahren könnte in einem vor dem BFA fortzusetzenden Verfahren gar nicht saniert werden, weshalb das Vorliegen des Verfahrensmangels die Stattgebung der Beschwerde und Aufhebung des Bescheides gem § 21 Abs 3 BFA-VG iSd zitierten Rsp schon deshalb nicht rechtfertigt.
 
Eine Sanierung des Verstoßes war vielmehr dadurch möglich, dass dem Revisionswerber im Beschwerdeverfahren Unterstützung bzw - wie fallbezogen tatsächlich geschehen ist - Vertretung durch einen Rechtsberater beigestellt wurde. In der Beschwerde neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel durfte gem § 20 Abs 2 Z 1 BFA-VG nicht das Neuerungsverbot entgegen gehalten werden. Es bestand die Möglichkeit, der Beschwerde bei Vorliege der Voraussetzungen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Ausgehend davon ist nicht zu erkennen, dass der Revisionswerber in seinem Recht auf Parteiengehör bzw allgemein in seinem durch Art 47 GRC garantierten Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verletzt wurde.
 
Die Behebung des bekämpften Bescheides mit der Begründung, der Verstoß gegen § 49 Abs 1 BFA-VG erfordere die Zurückverweisung an das BFA, um dem Revisionswerber Parteiengehör einzuräumen und auf diese Weise das Verfahren zu sanieren, erweist sich aus den oben angeführten Gründen als unrichtig.