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Jedenfalls die Tarifgestaltung in einem von der öffentlichen Hand organisierten und mitfinanzierten Verkehrsverbund erfolgt nicht marktbezogen als Ergebnis der Wechselwirkung zwischen konkurrierenden Angeboten und der Nachfrage, sondern im öffentlichen Interesse der betroffenen Gebietskörperschaften unter Verwendung öffentlicher Finanzmittel; zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Begründung im Bescheid der Aufsichtsbehörde, wonach es sich bei der betroffenen Linie um eine gemeinwirtschaftliche Kraftfahrlinie handelt und der beantragte besondere Beförderungspreis mit den öffentlichen Verkehrsinteressen bzw dem Gemeinwohl im Einklang steht; damit liegt insoweit ein privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand ohne unternehmerischem Charakter vor, das mangels marktbezogener wirtschaftlicher Tätigkeit keiner lauterkeitsrechtlichen Verhaltenskontrolle unterliegt

 
GZ 4 Ob 267/16t, 30.05.2017
 
OGH: Unumstrittener Regelungsbereich des Lauterkeitsrechts ist der wirtschaftliche Wettbewerb und die Regelung des Verhaltens von Wettbewerbern auf dem Markt. Insoweit ist das UWG Marktverhaltensrecht, das das Verhalten von Unternehmen, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern als Anbieter und Nachfrager von Waren oder Leistungen regelt. Konstitutives Merkmal des Marktverhaltens ist dabei die Teilnahme am Markt, verstanden als Austauschprozess von Leistungen.
 
Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für das Handeln der öffentlichen Hand: Übt die öffentliche Hand eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, ist sie insoweit unternehmerisch tätig und ihr Verhalten unterliegt lauterkeitsrechtlicher (und im Übrigen auch kartellrechtlicher) Verhaltenskontrolle. Nach der grundlegenden Entscheidung des EuGH C-41/90, Höfner, ist das entscheidende Kriterium für die Zuordnung zum Unternehmerbegriff die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit.
 
Die Tätigkeit der öffentlichen Hand lässt sich demnach in drei Fallgruppen einteilen: Hoheitliches Handeln (das dem Lauterkeits- und Kartellrecht entzogen ist), privatrechtliches Handeln mit unternehmerischem Charakter (bei Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit) und privatrechtliches Handeln ohne unternehmerischem Charakter, das nicht als Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr qualifiziert werden kann.
 
Keine unternehmerische Tätigkeit der öffentlichen Hand wird etwa dann vorliegen, wenn sich das in Frage stehende Verhalten an öffentlich-rechtlichen Schutz- und Ordnungsfunktionen orientiert und keine marktbezogene Preisbildung stattfindet, sondern eine über lange Zeiträume unveränderte „Gebühr“ eingehoben wird oder wenn die öffentliche Hand typische ihr zufallende Aufgaben der Daseinsvorsorge oder der Schaffung von Infrastruktur erfüllt.
 
Im Anlassfall wendet sich der Kläger gegen eine Maßnahme der Tarifgestaltung in einem Verkehrsverbund. Sein Vorwurf gegen eine (im Alleineigentum eines Bundeslandes stehende) Verkehrsverbundsorganisationsgesellschaft liegt im behaupteten lauterkeitswidrigen Abweichen vom Verbundregelbeförderungspreis, wodurch der unternehmerisch tätige Kläger auf dem Markt benachteiligt werde. Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt.
 
Ob den Fahrgästen bestimmte Fahrtstrecken (Linien) in einem Verkehrsverbund zum Nulltarif angeboten werden, hängt nicht vorrangig von markt- oder betriebswirtschaftlichen Überlegungen ab (die betreffende Linie war ja nach den Feststellungen nicht kostendeckend zu betreiben), sondern vielmehr davon, ob dies etwa aus Gründen der Umweltpolitik, der Infrastrukturpolitik oder des Tourismus geboten sein könnte.
 
Jedenfalls die Tarifgestaltung in einem von der öffentlichen Hand organisierten und mitfinanzierten Verkehrsverbund erfolgt nicht marktbezogen als Ergebnis der Wechselwirkung zwischen konkurrierenden Angeboten und der Nachfrage, sondern im öffentlichen Interesse der betroffenen Gebietskörperschaften unter Verwendung öffentlicher Finanzmittel. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Begründung im Bescheid der Aufsichtsbehörde, wonach es sich bei der betroffenen Linie um eine gemeinwirtschaftliche Kraftfahrlinie handelt und der beantragte besondere Beförderungspreis mit den öffentlichen Verkehrsinteressen bzw dem Gemeinwohl im Einklang steht. Damit liegt insoweit ein privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand ohne unternehmerischem Charakter vor, das mangels marktbezogener wirtschaftlicher Tätigkeit keiner lauterkeitsrechtlichen Verhaltenskontrolle unterliegt.
 
Damit fehlt es bei dem vom Kläger beanstandeten Verhalten der Beklagten am Tatbestand eines Handelns im geschäftlichen Verkehr, weshalb das Berufungsgericht das Klagebegehren im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.