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Nach Verwirklichung eines der beiden objektiv formulierten Ausnahmetatbestände (Insolvenzeröffnung, unbekannter Aufenthalt des Hauptschuldners) sind weitere Eintreibungsmaßnahmen gegen den Hauptschuldner nicht mehr erforderlich

 
GZ 8 Ob 41/17p, 30.05.2017
 
OGH: Ausfallsbürgschaft iSd § 1356 ABGB bedeutet, dass der Bürge nur im Fall der Uneinbringlichkeit der Hauptschuld haftet. Der Gläubiger kann erst dann auf den Bürgen greifen, wenn er gegen den Hauptschuldner vergeblich Exekution geführt hat. In § 98 Abs 2 EheG werden die Voraussetzungen für den Eintritt der subsidiären Haftung des Ausfallsbürgen speziell festgelegt. Danach kann der Ausfallsbürge - vorbehaltlich des § 1356 ABGB - nur wegen des Betrags belangt werden, der vom Hauptschuldner nicht in angemessener Frist hereingebracht werden kann, obwohl der Gläubiger gegen diesen nach Erwirkung eines Exekutionstitels genau bezeichnete Exekutionsschritte und Verwertungsschritte gesetzt hat. Der Verweis auf § 1356 ABGB stellt klar, dass die dort normierten Ausnahmetatbestände auch für eine besondere Ausfallsbürgschaft nach § 98 EheG gelten.
 
§ 1356 ABGB normiert 2 Ausnahmetatbestände vom Subsidiaritätsprinzip: Danach kann der Ausfallsbürge sofort in Anspruch genommen werden, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder wenn der Hauptschuldner zum maßgebenden Zeitpunkt unbekannten Aufenthalts ist. Bei beiden Tatbeständen ist es überdies erforderlich, dass der Gläubiger keine Nachlässigkeit zu verantworten hat. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem der Gläubiger vom Bürgen Zahlung begehrt.
 
Die beiden Ausnahmetatbestände des § 1356 ABGB ermöglichen somit ein Abweichen, also ein Nichteinhalten der sonst erforderlichen Eintreibungsmaßnahmen. Nach Verwirklichung eines der objektiv formulierten Ausnahmetatbestände sind Eintreibungsmaßnahmen nicht mehr geboten. Nachlässigkeiten des Gläubigers können sich daher nur auf die Zeit vor Eintritt eines der beiden Ausnahmetatbestände beziehen.
 
Die Beweislast für die Uneinbringlichkeit bei der Ausfallsbürgschaft - so wie auch für die Einmahnung bei der normalen Bürgschaft - trifft den Gläubiger. Hat aber der Gläubiger bereits Exekution geführt, so liegt es am Ausfallsbürgen, substantiiert zu behaupten und zu beweisen, dass weitere Exekutionsschritte sinnvoll und erfolgversprechend gewesen wären.