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Zur Betretung in einer Betriebsstätte muss notwendig hinzutreten, dass der Bereich, in dem der Ausländer angetroffen wurde, Betriebsfremden im Allgemeinen nicht zugänglich ist; § 28 Abs 7 AuslBG entbindet das VwG nicht von seiner - angesichts der im Grunde des § 38 VwGVG auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gem § 24 VStG geltenden, in § 37 erster Satz, § 39 Abs 2, § 58 Abs 2 und § 60 AVG vorgesehenen - Verpflichtung, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, die dafür notwendigen Beweise aufzunehmen, ein dem Art 6 EMRK entsprechendes Verfahren durchzuführen und seine Entscheidung schlüssig zu begründen

 
GZ Ra 2017/09/0012, 25.04.2017
 
VwGH: Der VwGH hatte sich in seiner RSp bereits mehrfach mit Sachverhalten wie dem vorliegenden zu beschäftigen. So wurde im Erkenntnis vom 15. Mai 2008, 2007/09/0238, die Anwendung des § 28 Abs 7 AuslBG, wonach mangels entgegenstehender Glaubhaftmachung vom Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung auszugehen ist, wenn Ausländer in einem Betrieb in Betriebsräumen (oder Teilen eines solchen) angetroffen werden, die Betriebsfremden im Allgemeinen nicht zugänglich sind, als zutreffend beurteilt und festgehalten, dass dazu in einem Gastraum auch jener dem bedienenden Personal vorbehaltene Bereich hinter der Schank gehört. Auch im Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, 2007/09/0295, wurde ausgehend davon, dass im dort zu beurteilenden Fall außer Streit stand, dass die Ausländerin im Betrieb des Bf "hinter der Theke" angetroffen wurde (und ihre Handtasche nach den behördlichen Feststellungen in einem nur über die Theke erreichbaren Hinterraum verwahrt war), die Anwendung des § 28 Abs 7 AuslBG als nicht unrichtig qualifiziert, weil der dem bedienenden Personal vorbehaltene Bereich hinter der Schank in einem Gastraum einen (Betriebs-)Bereich darstellt, der Betriebsfremden im Allgemeinen nicht zugänglich ist. Nach dem im Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, 2011/09/0161, zu beurteilenden Sachverhalt wurden ein Ausländer hinter der Theke und ein weiterer in der Küche des Lokals angetroffen. Da beide Orte im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, wurde auch in diesem Fall die Anwendung des § 28 Abs 7 AuslBG als nicht rechtswidrig erkannt. (Siehe zur Anwesenheit des Ausländers in der Küche eines Lokals zudem etwa das Erkenntnis vom 27. März 2003, 2000/09/0194.)
 
Zur Betretung in einer Betriebsstätte muss daher notwendig hinzutreten, dass der Bereich, in dem der Ausländer angetroffen wurde, Betriebsfremden im Allgemeinen nicht zugänglich ist.
 
Im vorliegenden Fall lässt sich dem Erkenntnis gerade nicht zweifelsfrei entnehmen, dass sich die Ausländer bei ihrer Betretung hinter der Theke und damit in einem Bereich aufgehalten hätten, der Betriebsfremden idR nicht zugänglich ist. Ein Antreffen im - für alle zugänglichen - Gastraum, mag dies auch im Eingangsbereich zur Theke sein, erlaubt jedoch nicht ohne Weiteres eine Heranziehung der Vermutung des § 28 Abs 7 AuslBG.
 
§ 28 Abs 7 AuslBG entbindet das VwG zudem nicht von seiner - angesichts der im Grunde des § 38 VwGVG auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gem § 24 VStG geltenden, in § 37 erster Satz, § 39 Abs 2, § 58 Abs 2 und § 60 AVG vorgesehenen - Verpflichtung, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, die dafür notwendigen Beweise aufzunehmen, ein dem Art 6 EMRK entsprechendes Verfahren durchzuführen und seine Entscheidung schlüssig zu begründen.
 
Sofern das VwG iZm rechtlichen Ausführungen auch auf Hilfstätigkeiten im Gastgewerbe rekurrierte, wurden solche nicht festgestellt. Welche Arbeiten die Ausländer im Lokal ausführten, lässt sich dem Erkenntnis nicht entnehmen; eine Beurteilung als "einfache manipulative Tätigkeiten" ist deshalb auf dieser Grundlage nicht möglich (siehe jedoch etwa das Erkenntnis vom 20. Juni 2011, 2009/09/0058). Das bloße Tragen einer Schürze kann für sich genommen - jedenfalls im Bereich des Naschmarkts - in diesem Zusammenhang noch nicht ohne Weiteres als ausreichendes Indiz für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses angesehen werden. Die Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis zu einer Anmeldepflicht nach dem ASVG sind grundsätzlich verfehlt.
 
Zur Bemessung der Strafe ist schließlich darauf hinzuweisen, dass von der belBeh und dieser folgend vom VwG die Strafe auf Basis des zweiten Strafsatzes des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG verhängt wurde, wonach der Täter im Fall einer erstmaligen oder weiteren Wiederholung einer Übertretung des AuslBG mit einer Geldstrafe von EUR 2.000,-- bis EUR 20.000,-- zu bestrafen ist. Nach den diesbezüglichen Ausführungen im Erkenntnis kamen Milderungs- und Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervor. Das VwG sah es jedoch aus generalpräventiven Erwägungen als erforderlich an, Strafen in der ausgesprochenen Höhe zu verhängen, um anderen deutlich vor Augen zu führen, dass gehäufte Verstöße gegen das AuslBG letztlich zu hohen Strafen führten. Das VwG hat dabei übersehen, dass es sich bei der wiederholten Tatbegehung bereits um ein strafsatzqualifizierendes Tatbestandsmerkmal iSd § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG handelt, das nicht ein weiteres Mal - auch nicht über die Intention der Generalprävention - bei der Strafzumessung herangezogen werden darf.