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Der Unternehmer muss eine Anrechnung nicht von sich aus vornehmen, sondern der Besteller hat zu behaupten und zu beweisen, was sich der Unternehmer anrechnen lassen muss; der Umstand, dass die Klägerin den Einwand der Beklagten vorweggenommen und nur einen Teil des vereinbarten Werklohns eingeklagt hat, enthob diese nicht von ihrer Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich die Klägerin durch das Unterbleiben der Ausführung des Werks noch mehr erspart hat

 
GZ 8 Ob 133/16s, 30.05.2017
 
OGH: Gem § 1168 Abs 1 ABGB gebührt dem Unternehmer, wenn die Ausführung des Werks unterbleibt, gleichwohl das vereinbarte Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seiten des Bestellers liegen, daran verhindert worden ist. Er muss sich jedoch anrechnen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Die Regelung des § 1168 Abs 1 ABGB bezweckt die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts für den Unternehmer zu erhalten. Er soll durch die Stornierung des Werkauftrags keine Schlechterstellung, allerdings auch keine Besserstellung auf Kosten des Vertragspartners erfahren.
 
Auf die von der Revision für erheblich erachtete Frage, mit welchem Prozentsatz vom Auftragswert der von der Klägerin geforderte anteilige entgangene Gewinn zu berechnen ist, kommt es daher nicht an, weil die Grundlage des Anspruchs nach § 1168 ABGB das vereinbarte Entgelt in seiner Gesamtheit ist.
 
Der Unternehmer muss eine Anrechnung nicht von sich aus vornehmen, sondern der Besteller hat zu behaupten und zu beweisen, was sich der Unternehmer anrechnen lassen muss. Der Umstand, dass die Klägerin den Einwand der Beklagten vorweggenommen und nur einen Teil des vereinbarten Werklohns eingeklagt hat, enthob diese nicht von ihrer Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich die Klägerin durch das Unterbleiben der Ausführung des Werks noch mehr erspart hat.