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Für den – im vorliegenden Fall behaupteten – Ausschlussgrund des § 20 Abs 1 Z 5 JN ist Voraussetzung, dass ein Richter einer höheren Instanz an der Erlassung des angefochtenen Urteils oder Beschlusses beim untergeordneten Gericht mitgewirkt hat; eine Mitwirkung in diesem Sinne liegt nicht etwa schon dann vor, wenn der Richter in erster Instanz verhandelt, aber nicht die Entscheidung gefällt hat; auch ist ein Richter weder wegen seiner Mitwirkung an einem Disziplinarverfahren (als Vorsitzender der Disziplinarkommission) über dienstrechtliche Verfehlungen des Arbeitnehmers in einer sich darauf stützenden Arbeitsrechtssache (als Vorsitzender des Senats des Berufungsgerichts) ausgeschlossen noch in einem Zivilprozess, wenn er an dem diesem zugrunde liegenden Strafverfahren bei der Entscheidung mitgewirkt hat; gleiches gilt für einen Richter als Mitglied einer Kommission im Verwaltungsverfahren; die Entscheidung in einer (bloß) im Zusammenhang stehenden Rechtssache genügt ebensowenig, wie die Mitwirkung an einer zwar in derselben Sache ergangenen, aber nicht bekämpften Entscheidung

 
GZ 1 Ob 67/17k, 26.04.2017
 
OGH: Das Gesetz unterscheidet in § 19 JN zwischen Ausschließungsgründen einerseits und Befangenheitsgründen andererseits. Beide Gruppen dieser Ablehnungsgründe können Gegenstand einer Ablehnung sein und daher (auch) von einer Partei geltend gemacht werden (§ 21 Abs 1 JN). Die einzelnen Ausschließungsgründe ergeben sich aus dem Gesetz (§ 20 JN; vgl auch § 58 Abs 4 Z 1 AußStrG). Sie sind unverzichtbar und wirken absolut.
 
Für den – im vorliegenden Fall behaupteten – Ausschlussgrund des § 20 Abs 1 Z 5 JN ist Voraussetzung, dass ein Richter einer höheren Instanz an der Erlassung des angefochtenen Urteils oder Beschlusses beim untergeordneten Gericht mitgewirkt hat. Eine Mitwirkung in diesem Sinne liegt nicht etwa schon dann vor, wenn der Richter in erster Instanz verhandelt, aber nicht die Entscheidung gefällt hat. Auch ist ein Richter weder wegen seiner Mitwirkung an einem Disziplinarverfahren (als Vorsitzender der Disziplinarkommission) über dienstrechtliche Verfehlungen des Arbeitnehmers in einer sich darauf stützenden Arbeitsrechtssache (als Vorsitzender des Senats des Berufungsgerichts) ausgeschlossen noch in einem Zivilprozess, wenn er an dem diesem zugrunde liegenden Strafverfahren bei der Entscheidung mitgewirkt hat; gleiches gilt für einen Richter als Mitglied einer Kommission im Verwaltungsverfahren. Die Entscheidung in einer (bloß) im Zusammenhang stehenden Rechtssache genügt ebensowenig, wie die Mitwirkung an einer zwar in derselben Sache ergangenen, aber nicht bekämpften Entscheidung.
 
Bei vom Gesetz festgelegter sukzessiver Kompetenz kann die mittels Bescheid von der Verwaltungsbehörde festgesetzte Höhe einer Enteignungsentschädigung zwar nicht im Verwaltungsweg angefochten werden, es kann aber binnen der im Gesetz festgelegten Frist die Entscheidung darüber bei Gericht begehrt werden. Mit fristgerechter Anrufung des Gerichts tritt die verwaltungsbehördliche Entscheidung über die Höhe der Entschädigung außer Kraft. Es folgt dann der Festsetzung mittels Bescheid eine Neufestsetzung durch das Gericht (hier nach § 36 Abs 5 Oö Straßengesetz 1991, LGBl 1991/84 zuletzt geändert durch LGBl 2008/61).
 
Ob eine Ausgeschlossenheit des mit der Neufestsetzung (oder der Überprüfung des vom Gericht darüber gefassten Beschlusses im Instanzenzug) befassten Richters gem § 20 Abs 1 Z 5 JN dann vorläge, wenn er im Fall einer solchen sukzessiven Kompetenz an der Erlassung des später über Antrag außer Kraft getretenen Bescheids (gemeinsam mit anderen) mitgewirkt hätte, kann hier dahinstehen. Ein Fall der Ausgeschlossenheit nach § 20 Abs 1 Z 5 JN kann schon deshalb nicht vorliegen, weil der auf einen „Zusammenhang“ mit der Tätigkeit des (damaligen) Landesagrarsenats verweisende Antragsteller gar nicht darlegen konnte, dass der betroffene Richter unmittelbar Entscheidungsträger der (eben vom Amt der Oberösterreichischen Landesregierung, Direktion Straßenbau und Verkehr), erlassenen Bescheide gewesen wäre.
 
Dass das Ablehnungsrecht nach § 21 Abs 2 JN bei sonstiger Verschweigung oder Annahme des Verzichts sofort nach dem Bekanntwerden des Ablehnungsgrundes geltend gemacht werden muss, hat das OLG bereits zutreffend aufgezeigt. Soweit der Rekurswerber daher aus der Tätigkeit des betroffenen Richters beim Landesagrarsenat einen zureichenden Grund, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen, ableiten wollte, hätte er ihn sofort nach dessen Bekanntwerden ablehnen müssen. Weder hängt die Annahme, dass im Unterbleiben der umgehenden Geltendmachung eines bekannten Ablehnungsgrundes ein Verzicht auf dessen Geltendmachung liegt, davon ab, ob die Mitwirkung an weiteren Entscheidungen erwartet wird, noch davon, ob
– wiederum aus Sicht des Ablehnenden – ein bestimmter Richter bis dato „genehme“ Entscheidungen gefällt hat. Sobald nämlich eine Partei Kenntnis vom Vorliegen eines die Unbefangenheit in Zweifel ziehenden, zureichenden Grundes bei einem im Verfahren bereits tätig gewordenen oder (bekanntermaßen) tätig werdenden Richter erlangt, hat sie ihn deswegen – bei sonstiger Verschweigung – abzulehnen.
 
Das Ablehnungsverfahren ist ein Zwischenstreit, über dessen Kosten nach den Regeln des Ausgangsverfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist. Da im vorliegenden Verfahren nach § 36 Abs 5 Oö Straßengesetz 1991 iVm § 44 Eisenbahn-Enteignungsentschädigungsgesetz (- EisbEG; BGBl 1954/71 zuletzt geändert durch BGBl 1997/297) ein Kostenersatz an den Enteigner nicht in Betracht kommt, ist der Antrag der Antragsgegnerinnen, ihnen Kostenersatz für die Rekursbeantwortung zuzuerkennen, abzuweisen. Der Antragsteller ist nicht kostenersatzpflichtig, auch wenn sein Antrag oder Rechtsmittel erfolglos bleibt.