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Hier hat der Rechtsvorgänger des Beklagten einerseits den Zaun deshalb entfernt, weil er schadhaft geworden war, andererseits die Elemente des anderen Zauns nicht wieder eingehängt; das Unterlassen der Zaunerrichtung ist ein bloß passives Verhalten; wenn das Berufungsgericht darin keine Widersetzlichkeit erkannte, handelt es sich im Lichte der zuvor wiedergegebenen Rechtsprechungsgrundsätze um keine korrekturbedürftige Einzelfallbeurteilung

 
GZ 7 Ob 43/17z, 29.03.2017
 
OGH: Die Frage nach einem Widersetzen des Berechtigten iSd § 1488 ABGB ist regelmäßig nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die sog Freiheitsersitzung setzt voraus, dass sich der Verpflichtete fortwährend der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt und der Berechtigte deshalb deren Ausübung drei Jahre lang, ohne richterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, tatsächlich unterlassen hat. Dazu ist es erforderlich, dass der Belastete ein Hindernis errichtet, das die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht oder beeinträchtigt. Hier hat der Rechtsvorgänger des Beklagten einerseits den Zaun deshalb entfernt, weil er schadhaft geworden war, andererseits die Elemente des anderen Zauns nicht wieder eingehängt. Das Unterlassen der Zaunerrichtung ist ein bloß passives Verhalten. Wenn das Berufungsgericht darin keine Widersetzlichkeit erkannte, handelt es sich im Lichte der zuvor wiedergegebenen Rechtsprechungsgrundsätze um keine korrekturbedürftige Einzelfallbeurteilung.