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In sinngemäßer Anwendung der hier heranzuziehenden Branchenusancen (Ehrenkodex für die österreichische Presse) wäre nach den anständigen Marktgepflogenheiten vor der Veröffentlichung die Zustimmung der Abgebildeten zur Verwendung ihrer Bilder zu Werbezwecken einzuholen gewesen; dies zu unterlassen begründet eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt, auf die Unterlassungsansprüche iSd § 1 Abs 1 UWG gestützt werden können; nicht jede Bildberichterstattung über ein öffentliches Ereignis kann als sorgfaltswidrige Eigenwerbung beurteilt werden; der Aspekt der Absatzförderung für das eigene Medium muss bei objektiver Betrachtung vielmehr eindeutig im Vordergrund stehen, weil es in der Natur jedes Mediums liegt, sich durch seine – besonders ausgestaltete – Berichterstattung von anderen Medien abzugrenzen, um beim Leser Anklang zu finden und damit die eigene Auflage oder auch das Anzeigevolumen zu erhöhen; dies entspricht der hA zur Abgrenzung redaktioneller Werbung für fremde Unternehmen von allgemeiner Berichterstattung

 
GZ 4 Ob 45/17x, 28.03.2017
 
OGH: Aus § 78 UrhG können keine Unterlassungsansprüche Dritter abgeleitet werden. Die Veröffentlichung der Bildnisse prominenter Sportler – somit von Personen des öffentlichen Lebens – kann iZm Eigenwerbung des Mediums nicht mit einem Interesse der Öffentlichkeit gerechtfertigt werden. Auch sonst ist kein schützenswertes Interesse der Beklagten ersichtlich, die Bilder prominenter Sportler ohne deren Zustimmung für Zwecke der Eigenwerbung zu nutzen. In sinngemäßer Anwendung der hier heranzuziehenden Branchenusancen (Ehrenkodex für die österreichische Presse) wäre nach den anständigen Marktgepflogenheiten daher vor der Veröffentlichung die Zustimmung der Abgebildeten zur Verwendung ihrer Bilder zu Werbezwecken einzuholen gewesen. Dies zu unterlassen begründet eine Verletzung der beruflichen Sorgfalt, auf die Unterlassungsansprüche iSd § 1 Abs 1 UWG gestützt werden können (4 Ob 62/14t).
 
An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. In Übereinstimmung mit der genannten Entscheidung haben die Vorinstanzen die Anspruchsbegründung der Klägerin für ihr Hauptsicherungsbegehren nicht in einem Verstoß gegen die Bildnisschutzbestimmung, sondern in der Verletzung der im Ehrenkodex des österreichischen Presserates konkretisierten beruflichen Sorgfalt gesehen. Danach besteht auch der von der Beklagten behauptete Widerspruch zu den jüngeren Entscheidungen 4 Ob 169/15d und 4 Ob 75/16g nicht; die dortigen Kläger haben sich gerade nicht auf einen derartigen Verstoß berufen.
 
Zu Recht verwies das Rekursgericht darauf, dass nicht jede Bildberichterstattung über ein öffentliches Ereignis als sorgfaltswidrige Eigenwerbung beurteilt werden kann. Der Aspekt der Absatzförderung für das eigene Medium muss bei objektiver Betrachtung vielmehr eindeutig im Vordergrund stehen, weil es in der Natur jedes Mediums liegt, sich durch seine – besonders ausgestaltete – Berichterstattung von anderen Medien abzugrenzen, um beim Leser Anklang zu finden und damit die eigene Auflage oder auch das Anzeigevolumen zu erhöhen. Dies entspricht der hA zur Abgrenzung redaktioneller Werbung für fremde Unternehmen von allgemeiner Berichterstattung.
 
Auch bei der hier notwendigen Abgrenzung zwischen Berichterstattung und Eigenwerbung ist auf das eindeutige Überwiegen des Aspekts der Absatzförderung des eigenen Mediums abzustellen. Dabei ist die Ankündigung in ihrer Gesamtheit zu würdigen und neben deren Inhalt insbesondere der Anlass und die Aufmachung sowie die Gestaltung und Zielsetzung des Mediums zu berücksichtigen.
 
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Grenze zur Eigenwerbung deutlich überschritten.
 
Es mag zutreffen, dass sich eine (auch groß aufgemachte) Abbildung von Sportlern im Rahmen einer redaktionellen Berichterstattung zu einem besonderen Sportereignis hält, selbst wenn die entsprechenden Seiten herausgelöst und als Poster verwendet werden können. Dies hat der Senat bereits im Jahr 1978 zum § 1 ZugG ausdrücklich vertreten (4 Ob 323/78, Sportler-Farbtafel = ÖBl 1978, 131). Hier hat aber die Beklagte darüber hinaus eine große Aktion angekündigt, wonach sie ihrer Zeitung täglich ein EM-Poster beilegen werde. In der Ausgabe vom 1. Juli 2016 kündigte sie dies auf der Titelseite samt verkleinerter Abbildung des Lichtbilds mit „Heute mit EURO-Extra und Team-Poster“ an. Damit wies sie auf die Eigenständigkeit der (keinen weitergehenden Informationsgehalt aufweisenden) Bilder prominenter Fußballer wohl nur deswegen hin, um Kunden, die va an derartigen Postern Interesse haben, zum täglichen Erwerb ihres Mediums zu bewegen. Auf diese Weise löste die Beklagte aber die angekündigten Lichtbilder aus dem Zusammenhang ihrer Berichterstattung über die Fußballeuropameisterschaft heraus, um sie als zusätzlichen Kaufanreiz zu verwenden. Dass die Aktion tatsächlich nur in losem Zusammenhang mit der Information der Leserschaft über die Zusammensetzung der an der Fußballeuropameisterschaft teilnehmenden Mannschaften stand, zeigt sich schon daran, dass wiederholt Mannschaften in falscher Zusammensetzung abgebildet wurden, die (naheliegenderweise bei österreichischen Lesern besonders beliebte) österreichische Mannschaft wiederholt in jeweils anderer Pose erschien, und einzelne, besonders populäre Fußballer in Einzelaufnahme abgedruckt wurden.
 
Die beanstandeten Poster der Beklagten erwecken jedenfalls den Eindruck einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Beklagten und der Nationalmannschaft bzw dem ÖFB. Es ist nicht anzunehmen, dass die Nationalmannschaft für derartige Fotos umsonst zur Verfügung steht. Dass suggeriert werde, die abgebildeten Sportler würden die Zeitung der Beklagten empfehlen, hätten ihr Exklusivrechte eingeräumt oder würden mit ihr in wirtschaftlicher Verbindung stehen, mag zwar als Indiz für Eigenwerbung gelten, das Fehlen einzelner dieser Kriterien spricht aber nicht gegen eine Eigenwerbung. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass Sponsoringverträge (wie jene der Klägerin) nicht nur bestimmte Werbeleistungen des Gesponserten, sondern im Kern bereits den geldwerten Bekanntheitsgrad des berühmten Sportlers erfassen. Diesen geldwerten Bekanntheitsgrad der berühmten Fußballer hat aber die Beklagte bewusst und losgelöst von informativer oder auch nur unterhaltender Berichterstattung ausgenützt, um einen zusätzlichen Kaufanreiz für ihre Zeitung zu bewirken. Belegt wird das auch durch den Umstand, dass die Poster nur der Kaufausgabe des Mediums beigelegt waren.
 
Der letztlich von der Beklagten ins Treffen geführte Einwand der vertretbaren Rechtsansicht greift hier nicht. Dieser Einwand wird bei einem Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende, generelle Norm deswegen zugelassen, weil nur eine unvertretbare Auslegung den Anforderungen an die berufliche Sorgfalt widerspricht. Hier gründet sich aber das lauterkeitsrechtliche Unwerturteil bereits auf einen Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt. Die Annahme eines Sorgfaltsverstoßes bedeutet aber gleichzeitig den Ausschluss einer vertretbaren, also nach sorgfältiger Prüfung gewonnenen Rechtsansicht. Ein solcher Sorgfaltsverstoß liegt hier vor.