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Da ein Regressanspruch des Gesellschafters, der eine Eigenkapital ersetzende Sicherheit bestellt hat, erst entsteht, wenn er die Schuld der Gesellschaft, für die er haftet, zahlt (§ 1358 ABGB), kann es nicht darauf ankommen, ob die Gesellschaft zu einem davor liegenden Zeitpunkt kreditwürdig oder saniert war

 
GZ 6 Ob 246/16v, 30.01.2017
 
OGH: Auch Gesellschaftersicherheiten (Pfandrechte oder Bürgschaften) können eigenkapitalersetzenden Charakter haben. Wenn der Gesellschafter als Bürge oder Pfandbesteller einem Gläubiger der Gesellschafter zahlt, konnte er nach „altem Eigenkapitalersatzrecht“ (vor Inkrafttreten des EKEG) erst dann Regress nehmen, wenn die Gesellschaft wieder kreditwürdig wurde. Die Rückzahlungssperre besteht bis zur „nachhaltigen Sanierung“ der Gesellschaft. Die Beweislast dafür, dass die Gesellschaft wieder kreditwürdig bzw saniert ist, trifft den Gesellschafter.
 
Der Regressanspruch wird wie ein Eigenkapital ersetzender Kredit behandelt, dh derselben Rückzahlsperre unterworfen. Es kommt also darauf an, dass die Gesellschaft weder zahlungsunfähig noch überschuldet ist noch Reorganisationsbedarf besteht, und auch nicht einer dieser Umstände durch die Leistung des Regresses entstehen würden. Hinsichtlich des Reorganisationsbedarfs kommt es nicht allein auf die Kennzahlen an, vielmehr besteht eine Sperre auch bei einem bloßen Reorganisationsbedarf ohne gleichzeitiges Vorliegen der Kennzahlen; bei Vorliegen der Kennzahlen wird der Reorganisationsbedarf vermutet. Da ein Regressanspruch des Gesellschafters, der eine Eigenkapital ersetzende Sicherheit bestellt hat, erst entsteht, wenn er die Schuld der Gesellschaft, für die er haftet, zahlt (§ 1358 ABGB), kann es nicht darauf ankommen, ob die Gesellschaft zu einem davor liegenden Zeitpunkt kreditwürdig oder saniert war.