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Nach der Rsp des VwGH ist für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nicht entscheidend, ob und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschäftiger (Auftraggeber) und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestehen

 
GZ Ra 2016/02/0179, 09.02.2017
 
Das VwG kam nach der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausgehend von den Aussagen des Revisionswerbers sowie des Vorarbeiters des Unternehmens (der S GmbH), für das der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Alleingesellschafter tätig ist, zum Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall - entgegen der Ansicht des Revisionswerbers - bei Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Vertragsverhältnisses zwischen der S GmbH und der H d. o.o. nicht eine Entsendung, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag.
 
VwGH: Nach § 9 ASchG liegt eine Überlassung iSd Gesetzes dann vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie unter deren Kontrolle zu arbeiten. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist gem § 4 Abs 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.
 
Nach § 4 Abs 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen und eine der vier Ziffern dieser Bestimmung zur Gänze erfüllt ist. Dann ist eine Arbeitskräfteüberlassung jedenfalls gegeben und es bedarf keiner Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs 1 AÜG. Daher kann selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen.
 
Nach der Rsp des VwGH ist für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nicht entscheidend, ob und welche Rechtsbeziehungen zwischen dem Beschäftiger (Auftraggeber) und der Arbeitskraft, aber auch zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser bestehen.
 
Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt oder nicht, ist - unabhängig von der zivilrechtlichen Form, in die das Arbeitsverhältnis gekleidet ist - die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.
 
Das VwG hat nachvollziehbare Feststellungen zu den Umständen des Vertragsverhältnisses zwischen der S GmbH und der H d.o.o. getroffen und seine Qualifizierung als Arbeitskräfteüberlassung im Wesentlichen damit begründet, dass einerseits der Vorarbeiter der S GmbH eine - näher ausgeführte - laufende begleitende Kontrolle und Fachaufsicht der Arbeitskräfte der H d.o.o. durchführte, die über die bloße (abschließende) Kontrolle eines Werkes auf dessen fachgerechte Erfüllung bzw über bloße Koordinationsaufgaben hinausgehe und der üblichen begleitenden Fachaufsicht eines Vorarbeiters einer Arbeitspartie entspreche. Andererseits seien das gesamte Material sowie der Kran und sämtliche größere Werkzeuge nicht vom Werkunternehmer der H d.o.o., sondern vom Auftraggeber der S GmbH beigestellt worden.
 
Der VwGH kann davon ausgehend nicht erkennen, dass das VwG in seinem Erkenntnis von den Leitlinien der dargestellten RSp abgewichen wäre, sodass die Beurteilung, wonach fallbezogen eine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen sei, nicht als rechtswidrig angesehen werden kann.