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Im Anlassfall macht der Kläger die Kosten der Ersatzvornahme geltend; mit der Beurteilung, dass die Kosten für das Pultdach (als Überbau über das Lichtauge) dem Kläger zu ersetzen seien, haben die Vorinstanzen sowohl die faktische Möglichkeit der Ersatzvornahme als auch die Gleichartigkeit der wirtschaftlichen Lage und ebenso das Vorliegen eines nach Vertragsabschluss von der Beklagten zu vertretenden unbehebbaren Mangels bejaht; dieses Ergebnis ist nicht korrekturbedürftig; die Ansicht der Beklagten, dass der Schadenersatzanspruch nach § 933a Abs 2 ABGB nur in der Wertdifferenz bestehe, erweist sich als nicht richtig

 
GZ 8 Ob 9/17g, 22.02.2017
 
OGH: In § 933a ABGB ist die Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen ausdrücklich vorgesehen. Als sekundären Rechtsbehelf – also bei Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit bzw bei Verweigerung oder Verzögerung der Verbesserung oder des Austauschs, oder aber bei erheblichen Unannehmlichkeiten oder Unzumutbarkeit für den Übernehmer – kann der Gewährleistungsberechtigte grundsätzlich Geldersatz in Form des Erfüllungsinteresses verlangen. Danach ist er so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Nach der Rsp gilt dies jedenfalls dann, wenn der Mangel behebbar ist oder wenn nach Vertragsabschluss ein vom Schuldner zu vertretender unbehebbarer Mangel entsteht. Nach einem Teil der Lehre gebührt der Ersatz des Nichterfüllungsschadens auch bei anfänglich unbehebbaren Mängeln.
 
Das Erfüllungsinteresse besteht zunächst in den Kosten der Mängelbeseitigung. Als Geldersatz für den Mangelschaden gebühren daher – nach Wahl des Gewährleistungsberechtigten – die Verbesserungskosten, die Austauschkosten oder Ersatzvornahmekosten, der Ersatz der Wertdifferenz zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache bzw Leistung oder der Wert der mangelfreien Sache gegen Rückstellung der mangelhaften Sache.
 
Nur dann, wenn die Verbesserung oder der Austausch bzw die Ersatzvornahme faktisch unmöglich sind, können die Mangelbehebungskosten nicht zugesprochen werden. „Faktisch unmöglich“ ist dabei nicht gleichbedeutend mit der Unbehebbarkeit des Mangels. Vielmehr ist zu fragen, ob ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch die fraglichen Kosten, die der Kläger ersetzt begehrt, aufwenden würde. In einem solchen Fall kann hinsichtlich des Ersatzes des Austauschinteresses (Ersatz der Mangelbeseitigungskosten) auch eine Erfüllungsersatzlage in Form einer gleichartigen wirtschaftlichen Leistung begehrt werden. Dies bedeutet, dass nicht der nach dem Vertrag geschuldete Zustand, sondern eine gleichartige wirtschaftliche Lage hergestellt wird.
 
Demgegenüber kann bei faktischer Unmöglichkeit der Verbesserung oder des Austauschs bzw der Ersatzvornahme nur der Ersatz der Wertdifferenz zwischen der mangelfreien (einwandfreien) und der mangelhaften Sache iSd objektiven Mangelschadens begehrt werden.
 
Diesem Ergebnis steht – entgegen den Ausführungen der Beklagten – die Entscheidung 6 Ob 14/12w nicht entgegen. Darin wurde ausgeführt, dass der Geldersatz auch die Wertdifferenz zwischen dem Wert der mangelfreien und dem Wert der mangelhaften Leistung umfasse. Danach sei der Übernehmer nicht verpflichtet, die Sache verbessern zu lassen, eine Ersatzsache zu beschaffen oder die Sache gegen Ersatz des vollen Nichterfüllungsschadens zurückzustellen, sondern könne die mangelhafte Sache behalten und den Unterschied zwischen dem Wert der mangelfreien und dem Wert der mangelhaften Leistung fordern („kleiner Schadenersatz“).
 
Im Anlassfall macht der Kläger die Kosten der Ersatzvornahme geltend. Mit der Beurteilung, dass die Kosten für das Pultdach (als Überbau über das Lichtauge) dem Kläger zu ersetzen seien, haben die Vorinstanzen sowohl die faktische Möglichkeit der Ersatzvornahme als auch die Gleichartigkeit der wirtschaftlichen Lage und ebenso das Vorliegen eines nach Vertragsabschluss von der Beklagten zu vertretenden unbehebbaren Mangels bejaht. Dieses Ergebnis ist nicht korrekturbedürftig. Die Ansicht der Beklagten, dass der Schadenersatzanspruch nach § 933a Abs 2 ABGB nur in der Wertdifferenz bestehe, erweist sich als nicht richtig.