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Bei einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Auflagen (iSd § 77 GewO) ist darzulegen, dass (und aus welchen Gründen) eine andere, den Betriebsinhaber weniger belastende Auflage nicht vorgeschrieben werden konnte; nichts anderes kann - im Hinblick auf den Verweis auf das gewerbliche Betriebsanlagengenehmigungsverfahren in § 93 Abs 1 Z 1 ASchG sowie auf die Gleichartigkeit der die Vorschreibung von Auflagen betreffenden Regelungen in den §§ 93 Abs 2 und (wie hier einschlägig:) 94 Abs 3 ASchG mit denjenigen der §§ 77 Abs 1 und 79 Abs 1 GewO - für Auflagen zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer nach dem ASchG gelten

 
GZ Ra 2016/04/0033, 01.02.2017
 
VwGH: Nach der Rsp des VwGH zu Auflagen nach § 77 Abs 1 GewO dürfen dem Betriebsinhaber nicht strengere (ihn stärker belastende) Auflagen vorgeschrieben werden, als dies zur Wahrung der dort angeführten Schutzzwecke notwendig ist; der Betriebsinhaber darf also nicht ohne Rücksicht darauf, ob derselbe Effekt auch mittels weniger einschneidender Vorkehrungen erreicht werden kann, mit Auflagen belastet werden; bei einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Auflagen ist darzulegen, dass (und aus welchen Gründen) eine andere, den Betriebsinhaber weniger belastende Auflage nicht vorgeschrieben werden konnte.
 
Nichts anderes kann - im Hinblick auf den Verweis auf das gewerbliche Betriebsanlagengenehmigungsverfahren in § 93 Abs 1 Z 1 ASchG sowie auf die Gleichartigkeit der die Vorschreibung von Auflagen betreffenden Regelungen in den §§ 93 Abs 2 und (wie hier einschlägig:) 94 Abs 3 ASchG mit denjenigen der §§ 77 Abs 1 und 79 Abs 1 GewO - für Auflagen zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer nach dem ASchG gelten (siehe zu einzelnen Parallelen zwischen Auflagen nach § 79 Abs 1 GewO und solchen nach § 94 Abs 3 ASchG das hg Erkenntnis vom 15. September 1999, 99/04/0028).
 
Insofern ist es nicht hinreichend, wenn das VwG darauf verweist, dass eine dem Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung dienende Auflage niemals außer Verhältnis zu dem damit angestrebten Erfolg sein kann, weil damit keine Aussage zu der von der Revisionswerberin bestrittenen Erforderlichkeit der Auflage in der konkret vorgeschriebenen Ausgestaltung getroffen wird. Es fehlt auch an einer entsprechenden Begründung für die Annahme, der erforderliche Arbeitnehmerschutz könne nicht mit einer weniger belastenden Vorkehrung erreicht werden. Angesichts dessen, dass das VwG den vom Arbeitsinspektorat beschriebenen Sachverhalt (offenbar zur Gänze) als erwiesen ansieht, wären auch Ausführungen dazu geboten, inwieweit das vom Arbeitsinspektorat ins Treffen geführte erhöhte Gefahrenpotential durch die erhebliche Überschreitung der genehmigten Mitarbeiterzahl für die Vorschreibung der Auflage als relevant erachtet wird und - daran anschließend - wie das diesbezügliche, das Vorliegen einer höheren Mitarbeiterzahl bestreitende Vorbringen der Revisionswerberin gewertet wird.