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Sowohl bei der nach § 10 Abs 3 Z 2 MSchG als auch nach § 10 Abs 2 MSchG vorzunehmenden Beurteilung, ob die Verwendung eines Zeichens (Zeichenteils) den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel entspricht bzw in unlauterer Weise und ohne rechtfertigenden Grund erfolgt, kommen als Unlauterkeitskriterien va Rufausbeutung, Rufschädigung, Aufmerksamkeitsausbeutung und Verwässerung in Betracht; unlauter kann va eine über die Wiedergabe der beschreibenden Angabe hinausgehende zusätzliche Annäherung durch Übernahme besonderer Gestaltungselemente aus Bild-Marken, Logos, typischen Schriftzügen oder der farblichen oder figürlichen Ausgestaltung sein; die blickfangmäßige Ausgestaltung als solche ist noch nicht unlauter, weil sie vielfach auch bei beschreibenden Angaben den lauteren Gepflogenheiten entspricht; ferner ist in die Beurteilung auch der Grad der Kennzeichnungskraft der beeinträchtigten Marke miteinzubeziehen; bei geografischen Angaben auch der Bezug des Verwenders zur Region; bei in Flaschen abgefüllten Getränken gehört zu dieser globalen Prüfung auch die Form und die Etikettierung der Flaschen, um insbesondere zu prüfen, ob bei dem Hersteller des mit der geografischen Herkunftsangabe versehenen Getränks anzunehmen ist, dass er gegenüber dem Markeninhabern unlauteren Wettbewerb betreibt

 
GZ 4 Ob 222/16z, 24.01.2017
 
OGH: § 10 Abs 2 MSchG gestattet es dem Inhaber einer eingetragenen Marke, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese im Inland bekannt ist und die Benützung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
 
Der erweiterte Schutz im Ähnlichkeitsbereich der Waren und Dienstleistungen setzt somit voraus, dass die Benützung des jüngeren Zeichens in unlauterer Weise erfolgt und kein rechtfertigender Grund vorhanden ist. Anhaltspunkte hiefür bilden etwa die Verwendung identischer Zeichen, die Behinderung des Markeninhabers in der eigenen wirtschaftlichen Verwertung der Marke auf dem fraglichen Waren-Dienstleistungsgebiet und va die – meist naheliegende, wenn nicht konkret widerlegte – Zielrichtung, am fremden Ruf zu schmarotzen. Die Beweislast trifft grundsätzlich den Verletzer.
 
Da beim Schutz bekannter Marken somit schon für die Beurteilung der Markenverletzung zwingend eine – vergleichbaren Kriterien folgende – Unlauterkeitsprüfung vorzunehmen ist, kommt § 10 Abs 3 Z 2 MSchG bzw Art 12 lit b UMV (geografische Herkunftsangabe) insoweit keine eigenständige Bedeutung zu.
 
Demnach kommt es bei der Übernahme von in einer Marke enthaltenen geografischen Angaben durch Dritte sowohl bei der Prüfung unmittelbarer Verwechslungsgefahr als auch im erweiterten Schutzbereich der bekannten Marke auf eine im Wesentlichen denselben Kriterien folgende Unlauterkeitsprüfung an.
 
Das Berufungsgericht legt seinem Urteil unter Verweis auf EuGH C-108/97 und C-109/97, Chiemsee, Rn 28, zugrunde, dass § 10 Abs 3 Z 2 MSchG jedenfalls nicht das Recht verleihe, eine als Marke eingetragene geografische Bezeichnung ebenfalls markenmäßig zu verwenden, sondern den Dritten auf die beschreibende Verwendung beschränke. Dies widerspricht jedoch der klarstellenden jüngeren Entscheidung des EuGH C-100/07, Gerolsteiner Brunnen, Rn 19.
 
Der EuGH hat dort zu Art 6 Abs 1 lit b RL 89/104/EW (vgl nunmehr Art 12 lit b UMV), wonach der Inhaber einer Marke nicht befugt ist, einem Dritten zu verbieten, Angaben ua über die geografische Herkunft einer Ware im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht, ausgesprochen, dass diese Vorschrift nicht nach den verschiedenen möglichen Verwendungen der in dieser Bestimmung genannten Angaben unterscheidet. Um in den Anwendungsbereich dieses Artikels zu fallen, genügt es, wenn eine solche Angabe sich auf eines der dort angeführten Merkmale wie die geografische Herkunft bezieht.
 
Daraus folgt, dass der Anwendungsbereich des § 10 Abs 3 Z 2 MSchG auch bei einer herkunftskennzeichnenden oder sonst kennzeichenmäßigen Verwendung der beschreibenden („markenmäßigen“) Angabe nicht generell verschlossen ist.
 
Überdies ist festzuhalten, dass die hier in Betracht kommende Schutzschranke des § 10 Abs 3 Z 2 MSchG bzw Art 12 lit b UMV (geografische Herkunftsangabe) im Gegensatz zu der bereits mehrfach in der Rsp behandelten Schutzschranke des § 10 Abs 3 Z 3 MSchG (Hinweis auf die Bestimmung einer Ware) keine Einschränkung auf „notwendige“ Benutzungshandlungen vorsieht. Die vom EuGH für den Hinweis auf die Bestimmung der Waren verlangte Alternativlosigkeit („wenn eine solche Benutzung praktisch das einzige Mittel dafür darstellt, der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über diese Bestimmung zu liefern, um das System eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Markt für diese Ware zu erhalten“, C-228/03, Gillette/LA-Laboratories) ist hier nicht zu fordern.
 
Sowohl bei der nach § 10 Abs 3 Z 2 MSchG als auch nach § 10 Abs 2 MSchG vorzunehmenden Beurteilung, ob die Verwendung eines Zeichens (Zeichenteils) den anständigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel entspricht bzw in unlauterer Weise und ohne rechtfertigenden Grund erfolgt, kommen als Unlauterkeitskriterien va Rufausbeutung, Rufschädigung, Aufmerksamkeitsausbeutung und Verwässerung in Betracht.
 
Unlauter kann va eine über die Wiedergabe der beschreibenden Angabe hinausgehende zusätzliche Annäherung durch Übernahme besonderer Gestaltungselemente aus Bild-Marken, Logos, typischen Schriftzügen oder der farblichen oder figürlichen Ausgestaltung sein. Die blickfangmäßige Ausgestaltung als solche ist noch nicht unlauter, weil sie vielfach auch bei beschreibenden Angaben den lauteren Gepflogenheiten entspricht. Ferner ist in die Beurteilung auch der Grad der Kennzeichnungskraft der beeinträchtigten Marke miteinzubeziehen; bei geografischen Angaben auch der Bezug des Verwenders zur Region. Bei in Flaschen abgefüllten Getränken gehört zu dieser globalen Prüfung auch die Form und die Etikettierung der Flaschen, um insbesondere zu prüfen, ob bei dem Hersteller des mit der geografischen Herkunftsangabe versehenen Getränks anzunehmen ist, dass er gegenüber dem Markeninhabern unlauteren Wettbewerb betreibt.
 
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die von der Klägerin der Beklagten vorgeworfene unlautere Ausnützung ihrer Marken zu verneinen. Die Bekanntheit der klägerischen Marken bezieht sich unstrittig nur auf Molkereiprodukte. Die Beklagte produziert und vertreibt unter den angegriffenen Kennzeichen demgegenüber ein kohlensäurehaltiges Limonadengetränk. Die Gestaltung ihrer Wort-Bild-Marke (unter Hinzufügung einer ins Auge springenden Comic-Figur, die keinerlei Bezug zu den Marken der Klägerin oder den von ihr vertriebenen Produkten aufweist) weicht – wohl ebenso wie Gestaltung und Etikettierung der Flaschen – deutlich von der Ausgestaltung der Marken und der Produkte der Klägerin ab. Die Beklagte ist überdies in Schärding ansässig und produziert auch dort, weshalb in diesem Fall weder eine besondere Anlehnung an die klägerischen Marken noch eine schmarotzerische Rufausbeutung oder ein sonstiges Unlauterkeitskriterium zu erkennen ist.
 
Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch muss daher an der Schutzschranke des § 10 Abs 3 Z 2 MSchG bzw Art 12 lit b UMV scheitern, weshalb das klageabweisende Ersturteil wiederherzustellen ist.