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Jedermann, also auch eine Privatperson, kann als Beschäftiger iSd § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG belangt werden; nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 28 Abs 1 Z 1 lit b AuslBG ist jede Inanspruchnahme ausländischer Arbeitnehmer eines ausländischen Vertragspartners, der nicht über einen im Bundesgebiet liegenden Betriebssitz verfügt, strafbar, wenn für die Arbeitnehmer entgegen § 18 AuslBG weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung erteilt wurde; dass der Empfänger der Arbeitsleistung auf Grund des Inhaltes des mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkvertrages auf das Vorliegen arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen vertraut hat, reicht nicht aus, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens iSd § 5 Abs 1 VStG zu widerlegen; dies gilt für die gleichartige Vorschrift des § 28 Abs 1 Z 4 lit b AuslBG

 
GZ Ra 2016/09/0099, 13.12.2016
 
VwGH: Die Revisionswerber weisen zwar zutreffend auf die Rsp des VwGH hin, wonach für den Beschäftigtenbegriff des § 2 Abs 2 AuslBG grundsätzlich maßgebend ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs 2 AuslBG ist auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Sog Gefälligkeitsdienste fallen dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern auch aufgrund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhalts - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Gefälligkeitsdienst vorliegt, erforderlichen Umständen um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind. Nach stRsp könnte allenfalls eine Tätigkeit im Rahmen und wegen eines Verwandtschaftsverhältnisses zwischen Beschäftiger und Beschäftigten als Freundschaftsdienst zählen. Ein solches Naheverhältnis wurde im Revisionsfall jedoch nicht aufgezeigt, zumal Z der Lebensgefährte der Tochter des slowenischen Unternehmers ist und vom Ausland zum Arbeitseinsatz mitgereist ist.
 
Für weitere Erhebungen des VwG bestand angesichts des Umstandes, dass Z auf der auswärtigen Arbeitsstelle des slowenischen Unternehmens im Objekt der Revisionswerber angetroffen wurde und damit die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs 7 AuslBG zum Tragen kam, keine Notwendigkeit. Außerdem wurde Z beim Reinigen eines Thermostats auf der Baustelle in Arbeitskleidung angetroffen.
 
Die Revisionswerber monieren, es fehle zur vorliegenden Fallkonstellation Rsp des VwGH, da nicht geklärt sei, wie weit die Kontrollpflichten eines privaten Auftraggebers reichen würden und inwieweit ein solcher während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit ein Kontrollorgan beauftragen müsse, das sicherzustellen habe, dass auch weiterhin alle behördlichen Verpflichtungen eingehalten würden.
 
Übertretungen nach § 28 Abs 1 AuslBG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall ist der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall hat bei Erfüllung des objektiven Tatbildes der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Solange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde (bzw das VwG) anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können.
 
Jedermann, also auch eine Privatperson, kann als Beschäftiger iSd § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG belangt werden. Nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 28 Abs 1 Z 1 lit b AuslBG ist jede Inanspruchnahme ausländischer Arbeitnehmer eines ausländischen Vertragspartners, der nicht über einen im Bundesgebiet liegenden Betriebssitz verfügt, strafbar, wenn für die Arbeitnehmer entgegen § 18 AuslBG weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung erteilt wurde. Dass der Empfänger der Arbeitsleistung auf Grund des Inhaltes des mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkvertrages auf das Vorliegen arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen vertraut hat, reicht nicht aus, die gesetzliche Vermutung eines ihn treffenden Verschuldens iSd § 5 Abs 1 VStG zu widerlegen. Dies gilt für die gleichartige Vorschrift des § 28 Abs 1 Z 4 lit b AuslBG.
 
Es wäre sohin Sache der Revisionswerber gewesen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft. Diese haben lediglich darauf hingewiesen, die bisher erbrachten Arbeitsleistungen des slowenischen Unternehmens seien ordnungsgemäß erfolgt und man sei davon ausgegangen, bei offizieller Beauftragung eines Werkunternehmers mit Installationsarbeiten würde dieser die Arbeiten in Übereinstimmung mit den Gesetzen ausführen. Überdies seien die Revisionswerber im Kontrollzeitpunkt auf Urlaub im Ausland gewesen und hätten die Arbeiten auf der Baustelle daher nicht beaufsichtigen können. Selbst die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Inanspruchnehmer der Leistungen aber nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er darüber hinaus Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Die Revisionswerber haben nicht einmal behauptet, ein die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstellendes Kontrollsystem eingerichtet zu haben.
 
Wenn das VwG angesichts dessen von der schuldhaften Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § 28 Abs 1 Z 4 lit. b AuslBG ausgegangen ist und den Nachweis eines wirksamen Kontrollsystems verneint hat, bewegt sich diese im Einzelfall zu treffende Beurteilung im Rahmen der dazu ergangenen stRsp des VwGH.