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Im vorliegenden Fall liegt die Leistung, die die Klägerin für ihre Gesellschafterin erbracht hat, nach dem Klagsvorbringen darin, dass sie dieser die Nutzung einer Liegenschaft ermöglicht hat, da die GmbH & Co KG allein dazu aufgrund ihrer schlechten Bonität nicht in der Lage gewesen wäre; die GmbH & Co KG hat damit die von der Klägerin angemietete Liegenschaft für ihre eigenen Zwecke in Anspruch nehmen können und dafür der Klägerin jene Aufwendungen ersetzt, die diese wiederum gegenüber der Beklagten hatte; diesbezüglich entspricht es hM im Schrifttum, dass auch die Inanspruchnahme von Unternehmensvermögen oder -leistungen eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellen kann, wenn keine entsprechende Gegenleistung erfolgt; wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall einen möglichen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr erblickte, so ist dies aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden; nach dem Vorbringen wurde es der GmbH & Co KG erst aufgrund der gewählten Konstruktion möglich, die gegenständliche Liegenschaft unter Konditionen zu nützen, die ihr sonst, also ohne Zwischenschaltung der Klägerin, nicht gewährt worden wären; dass die Klägerin einer beliebigen anderen Gesellschaft ebenfalls die Nutzung der Liegenschaft zu denselben Konditionen ermöglicht hätte, die nicht an ihr maßgeblich beteiligt sind, ist nicht anzunehmen.

 
GZ 6 Ob 232/16k, 22.12.2016
 
OGH: Das Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst alle Geschäfte, die einem Fremdvergleich nicht standhalten, dh die nicht oder nicht so geschlossen worden wären, wenn kein Gesellschafter daraus seinen Vorteil zöge. Unter das Verbot der Einlagenrückgewähr fallen nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen.
 
Die Kapitalerhaltungsvorschriften sollen nach ihrem Sinn und Zweck jede (unmittelbare oder mittelbare) Leistung an einen Gesellschafter erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen der Gesellschaft verringert. Darunter fallen Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft (oder des Gesellschafters) einen Niederschlag finden. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt. Dabei ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen.
 
Ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften kann auch in der Bestellung von Sicherheiten für Dritte am Gesellschaftsvermögen oder an Teilen davon für Forderungen gegen Gesellschafter liegen. Die Bestellung einer Sicherheit für eine Schuld des Gesellschafters ist zulässig, wenn die Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung erhält, wie sie bei vergleichbaren Bankgeschäften üblich ist. Dabei hat der erkennende Senat jedoch darauf hingewiesen, dass für die Beurteilung, ob eine Kreditgewährung oder eine Sicherheitenbestellung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, nicht nur auf die konkreten Konditionen abzustellen ist, sondern auch zu prüfen ist, ob das betreffende Geschäft mit Außenstehenden überhaupt geschlossen worden wäre.
 
Verstößt ein Geschäft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, ist es nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig.
 
Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann im Einzelfall damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen worden wäre.
 
Im vorliegenden Fall liegt die Leistung, die die Klägerin für ihre Gesellschafterin erbracht hat, nach dem Klagsvorbringen darin, dass sie dieser die Nutzung einer Liegenschaft ermöglicht hat, da die GmbH & Co KG allein dazu aufgrund ihrer schlechten Bonität nicht in der Lage gewesen wäre. Die GmbH & Co KG hat damit die von der Klägerin angemietete Liegenschaft für ihre eigenen Zwecke in Anspruch nehmen können und dafür der Klägerin jene Aufwendungen ersetzt, die diese wiederum gegenüber der Beklagten hatte. Diesbezüglich entspricht es hM im Schrifttum, dass auch die Inanspruchnahme von Unternehmensvermögen oder -leistungen eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellen kann, wenn keine entsprechende Gegenleistung erfolgt.
 
Die unangemessen gering verrechnete Überlassung von Sachen an den Gesellschafter kann eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellen.
 
Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall einen möglichen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr erblickte, so ist dies aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Nach dem Vorbringen wurde es der GmbH & Co KG erst aufgrund der gewählten Konstruktion möglich, die gegenständliche Liegenschaft unter Konditionen zu nützen, die ihr sonst, also ohne Zwischenschaltung der Klägerin, nicht gewährt worden wären. Dass die Klägerin einer beliebigen anderen Gesellschaft ebenfalls die Nutzung der Liegenschaft zu denselben Konditionen ermöglicht hätte, die nicht an ihr maßgeblich beteiligt sind, ist nicht anzunehmen.
 
Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, weist der vorliegende Sachverhalt Ähnlichkeiten zu den Fällen auf, in denen die Gesellschaft für einen Kredit des Gesellschafters eine Sicherheit bestellte, weil nach dem Klagsvorbringen offenbar erst der Umstand, dass nicht die GmbH & Co KG selbst, sondern die Klägerin die Liegenschaft angemietet hat, der GmbH & Co KG die Nutzung ermöglicht haben soll. Die Gegenleistung der GmbH & Co KG für die Klägerin bestand nach dem Klagsvorbringen im Wesentlichen offenbar bloß in der Übernahme der Aufwendungen und Kosten, sodass die Klägerin das Grundstück an ihre Gesellschafterin gewissermaßen „zum Selbstkostenpreis“ überlassen hat. Gerade der Umstand, dass die GmbH & Co KG die Liegenschaft bei der beklagten Partei aufgrund ihrer schlechten Bonität nicht direkt anmieten konnte, spricht dafür, dass die Konditionen, die ihr die Klägerin gewährt hat, eben nicht fremdüblich waren. Der Nachteil aus dem Geschäft für die Klägerin ist evident, weil die Klägerin im Mietvertrag für zehn Jahre auf eine Kündigung verzichtet hat. Damit bestand von vornherein das Risiko, dass die Klägerin im Außenverhältnis weiter für die Mietzinse haftete, obwohl sie von ihrer Gesellschafterin keinen Ersatz für ihre Aufwendungen mehr erhalten konnte, wenn diese insolvent wird. Dieses Risiko hat sich zwischenzeitlich auch tatsächlich verwirklicht.
 
Konkrete Vorteile für die Gesellschaft aus der gewählten Konstruktion sind nicht ersichtlich.
 
Entscheidend ist, ob ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer die Sicherheit auch für einen Dritten gestellt hätte. Auch bei der Kreditgewährung an einen Gesellschafter muss der Zinssatz stets dem Risiko angemessen sein, das der Gesellschaft aus der Kreditvergabe entsteht.
 
Im Hinblick auf das dargelegte, der gewählten Vorgangsweise immanente Risiko ändert auch der Umstand nichts, dass die GmbH & Co KG der Klägerin eine Garantieerklärung für die Verbindlichkeiten gegeben hat. Auch insoweit kann auf die hA zu den Anforderungen an die Qualität des Regressanspruchs gegenüber dem Gesellschafter bei Bestellung einer Sicherheit für einen Gesellschafterkredit durch die Gesellschaft verwiesen werden. Diesbezüglich sind hohe Anforderungen zu stellen; der Regressanspruch muss einer dinglichen Sicherheit gleichkommen.
 
Wenngleich das Verbot der Einlagenrückgewähr sich in erster Linie an die Gesellschaft richtet, kann es auch einem Dritten entgegengehalten werden, wenn dieser entweder kollusiv gehandelt hat oder wenn sich eben der Missbrauch, dh der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, geradezu „aufdrängen“ musste, er sohin grob fahrlässig gehandelt hat oder sogar positive Kenntnis hatte.
 
Im vorliegenden Fall hat die Klägerin vorgebracht, dass ausgehend von der schlechten Bonität der Gesellschafterin die gesamte Vertragsgestaltung im Einvernehmen mit der Beklagten erfolgt sei bzw sogar von der Beklagten vorgenommen wurde, weshalb die Nichtigkeit ihr gegenüber auch geltend gemacht werden könnte. Damit ist die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zutreffend, dass die Nichtigkeit – sofern sich das diesbezügliche Vorbringen der klagenden Partei als wahr erweist – auch auf die Beklagte durchschlägt, weil diese dann vom Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr sogar positive Kenntnis hatte, sich ihr der diesbezügliche Verdacht aber zumindest offenbar aufdrängen musste.