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Sind keine Hinweise vorhanden, aus denen sich die Voraussetzungen für die Wahlmöglichkeit zwischen dem Anspruch auf Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag und der Nutzung des veranlagten Abfertigungsvermögens als Altersversorgung ableiten ließe, ist die Unterlassung eines Antrags auf Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag dem Vater jedenfalls nicht als Verschulden zurechenbar; eine Anspannung auf ein Einkommen unter Einbeziehung des Anspruchs auf Verfügung über die Abfertigung kommt schon aufgrund dieser Umstände nicht in Betracht

 
GZ 10 Ob 60/16w, 11.10.2016
 
OGH: Nach § 17 Abs 1 BMSVG kann der Anwartschaftsberechtigte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ausgenommen in den in § 14 Abs 2 genannten Fällen) die Auszahlung der gesamten Abfertigung als Kapitalbetrag (Z 1) oder deren Weiterveranlagung in der Betrieblichen Vorsorgekasse des bisherigen Arbeitgebers oder die Übertragung der gesamten Abfertigung in die Betriebliche Vorsorgekasse des neuen Arbeitgebers verlangen (Z 2 und Z 3). Bei Vorliegen eines Verfügungsanspruchs kann er sich aber auch für die Übertragung in eine Altersvorsorgeeinrichtung (Pensionskasse oder Versicherungsunternehmen) als Einmalbetrag entscheiden (Z 4). Der Anspruch auf eine Verfügung über die Abfertigung besteht gem § 14 Abs 2 BMSVG aber nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis weder durch Kündigung durch den Anwartschaftsberechtigten noch durch verschuldete Entlassung oder unberechtigten vorzeitigen Austritt beendet wird und die zusätzliche Voraussetzung erfüllt ist, dass zumindest 36 Beitragsmonate in einer oder mehreren Betriebsvorsorgekassen vorliegen.
 
Es entspricht der stRsp des OGH, dass eine Anspannung eines Unterhaltsschuldners auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen nur dann erfolgen darf, wenn den Unterhaltsschuldner ein Verschulden daran trifft, dass er kein Erwerbseinkommen hat oder ihm die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann.
 
Sind im vorliegenden Fall keine Hinweise vorhanden, aus denen sich die Voraussetzungen für die Wahlmöglichkeit zwischen dem Anspruch auf Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag und der Nutzung des veranlagten Abfertigungsvermögens als Altersversorgung ableiten ließe, ist die Unterlassung eines Antrags auf Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag dem Vater jedenfalls nicht als Verschulden zurechenbar. Eine Anspannung auf ein Einkommen unter Einbeziehung des Anspruchs auf Verfügung über die Abfertigung kommt schon aufgrund dieser Umstände nicht in Betracht.