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Einen Obsorgeübertragungsantrag, den der KJHT in einer von ihm (zumindest anfänglich) als Krisenfall erkannten Situation gestellt hat, allein deshalb, weil die Antragstellung nicht innerhalb der Frist des § 211 Abs 1 ABGB erfolgte, ohne inhaltliche Prüfung zurückzuweisen, würde der – im Übrigen sogar amtswegig wahrzunehmenden – Pflicht des Pflegschaftsgerichts zur Wahrung des Kindeswohls diametral widersprechen

 
GZ 7 Ob 179/16y, 09.11.2016
 
OGH: Nach § 211 Abs 1 ABGB hat der KJHT die zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge zu beantragen. Bei Gefahr im Verzug kann er die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst treffen; er hat diese Entscheidung unverzüglich, jedenfalls innerhalb von acht Tagen, zu beantragen. Im Umfang der getroffenen Maßnahmen ist der KJHT vorläufig mit der Obsorge betraut. Kathrein verweist darauf, dass das Pflegschaftsgericht aufgrund des Antrags des KJHT das Verfahren nach den §§ 104 ff AußStrG einzuleiten und über den Antrag zu entscheiden hat.
 
Eine Regelung der Rechtsfolgen, die eine Versäumung der Frist des § 211 Abs 1 ABGB nach sich ziehen soll, ist im Gesetz nicht (ausdrücklich) erfolgt. In der Lehre wird (teils noch zur wortgleichen Vorgängerbestimmung [§ 215 ABGB aF] und unter Hinweis auf die einschlägigen Gesetzesmaterialien) durchwegs die Ansicht vertreten, dass die Versäumung der Antragsfrist das automatische Außerkrafttreten der rechtlichen Wirksamkeit der Maßnahme mit Fristablauf und die Verpflichtung des KJHT bewirkt, die Maßnahme auch faktisch wieder rückgängig zu machen. Weitzenböck folgt wie das Rekursgericht der den Landesgerichten Eisenstadt und Salzburg in EFSlg 96.752 zugeschriebenen Ansicht, dass ein verspäteter Antrag des KJHT nicht ab-, sondern zurückzuweisen sei. Dieser Rechtsmeinung ist jedoch nicht zu folgen:
 
Der Grund, warum in § 211 Abs 1 ABGB eine – gemessen an Art 6 Abs 1 BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit BGBl 1988/684 ohnehin zweifelhaft lange – Frist gesetzt wird, ist darin zu erkennen, dass eine vom KJHT ohne gerichtliche Anordnung vorgenommene grundrechtsrelevante Maßnahme einer möglichst raschen gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit zugeführt werden soll. Unterbleibt eine fristgerechte Antragstellung durch den KJHT, dann verliert die von ihm gesetzte Maßnahme mit Fristablauf ihre gesetzliche Legitimität und ist rückgängig zu machen. Erfolgt die Antragstellung fristgerecht, ist die Maßnahme vorläufig weiter wirksam, aber die Möglichkeit der gerichtlichen Kontrolle der Interimsmaßnahme eröffnet und auch den Parteien steht etwa die Möglichkeit einer Antragstellung nach § 107a Abs 1 AußStrG offen. Diese Rechtslage dient allerdings nur der Beurteilung, ob die vom KJHT aus eigenem gesetzte vorläufige Maßnahme bis zur endgültigen Klärung eines aufrechten Obsorgeübertragungsantrags aufrecht bleiben soll.
 
Hat dagegen der KJHT, sei es innerhalb der Frist des § 211 Abs 1 ABGB, sei es nach Fristablauf oder überhaupt ohne Wahrnehmung seiner Interimskompetenz einen Antrag auf Übertragung der Obsorge gestellt, dann bleibt es diesem unbenommen, einen solchen Antrag zurückzuziehen, wenn dafür nach seiner Einschätzung keine (ausreichenden) Gründe mehr vorliegen. Ein aufrechter Obsorgeantrag des KJHT ist aber vom Pflegschaftsgericht – unabhängig von der Einhaltung der allein die Interimskompetenz begrenzenden Frist des § 211 Abs 1 ABGB – einer materiellen Prüfung zu unterziehen. Einen Obsorgeübertragungsantrag, den der KJHT in einer von ihm (zumindest anfänglich) als Krisenfall erkannten Situation gestellt hat, allein deshalb, weil die Antragstellung nicht innerhalb der Frist des § 211 Abs 1 ABGB erfolgte, ohne inhaltliche Prüfung zurückzuweisen, würde der – im Übrigen sogar amtswegig wahrzunehmenden – Pflicht des Pflegschaftsgerichts zur Wahrung des Kindeswohls diametral widersprechen.
 
Für den vorliegen Fall folgt daraus:
 
Ob der KJHT den Antrag auf Obsorgeübertragung fristgerecht iSd § 211 Abs 1 ABGB gestellt hat, ist hier nicht zu prüfen, weil die gegebenenfalls aufrechte Interimsmaßnahme nicht Gegenstand der erstgerichtlichen Entscheidung war. Hier ist vielmehr der auf § 181 ABGB beruhende Obsorgeübertragungsantrag des KJHT zu beurteilen, der nicht allein aufgrund einer allfälligen Versäumung der Antragsfrist des § 211 Abs 1 ABGB seine materielle Berechtigung verliert. In Stattgebung des Revisionsrekurses ist daher dem Rekursgericht die inhaltliche Prüfung der von den Eltern gegen den antragsstattgebenden Beschluss des Erstgerichts erhobenen Rekurse aufzutragen.