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Zwischen der Möglichkeit, iVm einem in das Außerstreitverfahren verwiesenen Feststellungsantrag einen Rückforderungstitel nach § 37 Abs 4 MRG zu erhalten, und der Geltendmachung des Anspruchs mit einer selbständigen Klage, besteht echte Konkurrenz; das rechtliche Interesse geht damit nicht schon mit der Möglichkeit zur Erhebung einer Leistungsklage verloren; es liegt vielmehr im Belieben des Rückfordernden, zunächst einen (Feststellungs-)Antrag im Außerstreitverfahren zu stellen oder diese Voraussetzung als Vorfrage der Beurteilung im Rückforderungsprozess zu überlassen

 
GZ 5 Ob 143/16i, 25.10.2016
 
OGH: Der allein noch den Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildende Antrag auf Feststellung der zulässigen monatlichen Nettobetriebskostenpauschalrate kann § 37 Abs 1 Z 8 MRG unterstellt werden. Feststellungsanträge nach § 37 MRG setzen grundsätzlich ein Feststellungsinteresse voraus. Nur dann, wenn die Klärung der (hier:) zulässigen monatlichen Nettopauschalrate nur noch von rein theoretischer Bedeutung wäre, wäre das Rechtsschutzbedürfnis abzulehnen.
 
Die Erstantragsgegnerin stellt die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass allfällige Rückforderungsansprüche aus der Jahresabrechnung 2006 wegen einer allenfalls zu hoch vorgeschriebenen Pauschalrate noch nicht verjährt sind, nicht mehr in Frage. Darauf ist aus Anlass des Revisionsrekurses nicht mehr einzugehen.
 
Die monatliche Pauschalrate stellt einen Mietzinsbestandteil dar. Nach stRsp steht für die selbständige Rückforderung zu viel gezahlter Mietzinse – ungeachtet der Möglichkeit, gem § 37 Abs 4 MRG, der die Zulässigkeit des Rechtswegs für derartige Ansprüche berührt, einen Rückzahlungstitel zu schaffen – nur der streitige Rechtsweg zur Verfügung. Das gilt auch für das Begehren auf Rückforderung zu viel geleisteter Pauschalraten.
 
Seit dem Inkrafttreten des wohnrechtlichen Außerstreitbegleitgesetzes (mit 1. 1. 2005) ist die Unterbrechung wegen eines anhängigen Außerstreitverfahrens nach § 190 ZPO der Beurteilung des Gerichts überlassen, das nach Zweckmäßigkeitserwägungen zu entscheiden hat. Auch ohne Unterbrechung wird jedoch eine Bindung des Streitrichters an die im Außerstreitverfahren rechtskräftig entschiedene Vorfrage (hier: Höhe der monatlichen Pauschalrate) angenommen.
 
Zwischen der Möglichkeit, iVm einem in das Außerstreitverfahren verwiesenen Feststellungsantrag einen Rückforderungstitel nach § 37 Abs 4 MRG zu erhalten, und der Geltendmachung des Anspruchs mit einer selbständigen Klage, besteht echte Konkurrenz. Das rechtliche Interesse geht damit nicht schon mit der Möglichkeit zur Erhebung einer Leistungsklage verloren. Es liegt vielmehr im Belieben des Rückfordernden, zunächst einen (Feststellungs-)Antrag im Außerstreitverfahren zu stellen oder diese Voraussetzung als Vorfrage der Beurteilung im Rückforderungsprozess zu überlassen. Sind daher allfällige Rückforderungsansprüche aus der Betriebskostenabrechnung des Jahres 2006 noch nicht verjährt, sind Fragen nach der zulässigen monatlichen Pauschalrate keineswegs von rein theoretischer Natur, bloß weil bereits eine Jahresabrechnung vorliegt. In der Bejahung des Interesses an der Feststellung der – unter Zugrundelegung des mit Juli 2005 rechtskräftig festgesetzten Anteils der Wohnung an der Gesamtnutzfläche – zulässigen Pauschalrate liegt damit auch keine im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung durch das Berufungsgericht.