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Da weder der Emissionsprospekt für den Primeo Exekutive Fund, Stand Juli 2006, noch jener für den Primeo Select Fund, Stand 25. April 2007, einen ausreichend klaren Hinweis darauf enthielten, dass derzeit/seit der Gründung des Fonds die Veranlagung/Führung des Fonds durch einen Manager in Form eines Managed Account/Direktkontos erfolgte, dh die (Sub-)Verwahrung und die Verwaltung der Gelder und Wertpapiere tatsächlich schon in der Hand eines Managers lagen, der dadurch de facto über das gesamte Fondsvermögen ohne jegliche Kontrolle verfügen konnte, ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auf die vorliegenden Erwerbsvorgänge sei die „Herald-Judikatur“ anzuwenden und eine mangelhafte Prospektkontrolle der Beklagten zu bejahen, jedenfalls vertretbar und bedarf keiner Korrektur durch den OGH

 
GZ 3 Ob 148/16k, 13.12.2016
 
OGH: Ein Emissionsprospekt, der (bloß) von der Möglichkeit der Verbindung der Funktion einer oder mehrerer Manager mit jener des Verwahrers spricht, obwohl die Verbindung der Funktion eines einzigen Managers mit jener des Verwahrers im Zeitpunkt der Prospekterstellung bereits verwirklicht war, stellt das erst durch diese tatsächliche Verbindung entstehende, im Anlassfall auch schlagend gewordene Veruntreuungsrisiko nicht ausreichend dar.
 
War der Prospektkontrollorin zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektkontrolle positiv bekannt, dass der Manager zum Zeitpunkt der Prüfung des zu beurteilenden Verkaufsprospekts auch Verwahrerin des Fondsvermögens war, ist das grobe Verschulden der Prospektkontrollorin zu bejahen. Dass es sich dabei um einen zentral risikoerhöhenden Umstand handelte, der die Malversationen des Madoff überhaupt erst ermöglichte, muss eine Großbank wissen; es wäre an ihr als Prospektkontrollorin gelegen, darauf zu dringen, dass der Verkaufsprospekt diesen zentral risikoerhöhenden Umstand in ausreichend klarer Deutlichkeit zum Ausdruck bringt. Die ins Auge fallende Mangelhaftigkeit des Prospekts rechtfertigt daher die Annahme eines groben Sorgfaltsverstoßes einer Großbank, wenn sie dennoch den Bestätigungsvermerk erteilt. Entscheidend ist, was den Mitarbeitern der Prospektkontrollorin unter Zugrundelegung der positiven Kenntnis von den tatsächlichen Gegebenheiten bei der Prospektprüfung aufgefallen ist bzw auffallen hätte müssen.
 
Da weder der Emissionsprospekt für den Primeo Exekutive Fund, Stand Juli 2006, noch jener für den Primeo Select Fund, Stand 25. April 2007, einen ausreichend klaren Hinweis darauf enthielten, dass derzeit/seit der Gründung des Fonds die Veranlagung/Führung des Fonds durch einen Manager in Form eines Managed Account/Direktkontos erfolgte, dh die (Sub-)Verwahrung und die Verwaltung der Gelder und Wertpapiere tatsächlich schon in der Hand eines Managers lagen, der dadurch de facto über das gesamte Fondsvermögen ohne jegliche Kontrolle verfügen konnte, ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auf die vorliegenden Erwerbsvorgänge sei die „Herald-Judikatur“, also die bereits mehrfach angesprochene aktuelle Judikatur seit der E 5 Ob 26/14f, anzuwenden und eine mangelhafte Prospektkontrolle der Beklagten zu bejahen, jedenfalls vertretbar und bedarf keiner Korrektur durch den OGH.