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Um auf einen Verzicht auf die Geltendmachung eines wichtigen Grundes als Ausschließungsgrund zu schließen, ist der Zeitverlauf allein nicht ausreichend; das Schweigen muss außerdem beim Gegner nach Treu und Glauben den Eindruck erwecken, dass der Berechtigte dieses Recht nicht mehr ausüben will; die Beantwortung der Frage, ob ein schlüssiger Verzicht anzunehmen ist, hängt ganz von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab und entbehrt daher regelmäßig einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung; bei der Beurteilung, ob auf ein Recht stillschweigend verzichtet wurde, ist ein strenger Maßstab anzulegen

 
GZ 6 Ob 104/16m, 24.10.2016
 
OGH: Das Berufungsgericht ist ohnehin davon ausgegangen, dass die Ausschließungsklage unverzüglich einzubringen ist. Nach der Rsp der beim OGH eingerichteten Obersten Rückstellungskommission können bei neuerlichem Auftreten eines Ausschließungsgrundes frühere, an sich schon verfristete Ausschließungsgründe mit berücksichtigt werden.
 
Nach der Rsp des OGH ist ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht auf das Ausschließungsrecht möglich. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen haben die Kläger nicht ausdrücklich auf einen Ausschließungsgrund verzichtet.
 
Um auf einen Verzicht auf die Geltendmachung eines wichtigen Grundes als Ausschließungsgrund zu schließen, ist der Zeitverlauf allein nicht ausreichend. Das Schweigen muss außerdem beim Gegner nach Treu und Glauben den Eindruck erwecken, dass der Berechtigte dieses Recht nicht mehr ausüben will. Die Beantwortung der Frage, ob ein schlüssiger Verzicht anzunehmen ist, hängt ganz von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab und entbehrt daher regelmäßig einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung. Bei der Beurteilung, ob auf ein Recht stillschweigend verzichtet wurde, ist ein strenger Maßstab anzulegen.
 
Dass das Berufungsgericht nach den Umständen des Falls einen schlüssigen Verzicht auf einen Ausschließungsgrund nicht bejahte, ist jedenfalls vertretbar.
 
Der Beklagte hat entgegen den „Wettbewerbsregeln“ des Gesellschaftsvertrags 2011 eine andere Fahrschule übernommen, womit der Verlust der Konzession für die von der Offenen Gesellschaft betriebenen Fahrschule verbunden war. Die Kläger waren damit nicht einverstanden. Dass sie sich mit der vom Beklagten geschaffenen Tatsache vorweg abfanden und an der Erwirkung einer neuen Konzession beteiligten, war für die Fortführung des Unternehmens der Gesellschaft notwendig und kann nicht zweifelsfrei dahin verstanden werden, auf diesen Ausschließungsgrund verzichten zu wollen. Sie konnten doch hoffen, der Beklagte werde Fahrschultätigkeiten im bisherigen Umfang aufrechterhalten, da der Beklagte nur angekündigt hatte, mittelfristig die Leitung der Fahrschule als gewerblicher Geschäftsführer nicht weiter führen zu können. Den Feststellungen kann entgegen der Meinung des Beklagten nicht entnommen werden, dass die Kläger zustimmten, dass der Beklagte aufgrund seiner neuen geschäftlichen Aktivitäten weniger Zeit für die gemeinsam betriebene Fahrschule verwendet. Die Kläger waren auch nicht mit dem Tanken des Beklagten auf Kosten der Gesellschaft einverstanden. Er wurde mehrfach aufgefordert, dies zu unterlassen, und veranlasste die Aufhebung der von der Erstklägerin erwirkten Sperre der Tankkarte.
 
Die Berechtigung eines Ausschließungsbegehrens gem § 140 UGB kann immer nur an den Umständen des Einzelfalls gemessen werden. Mangelnde Mitarbeit eines Gesellschafters im Unternehmen der Gesellschaft und die Übertretung des Konkurrenzverbots bilden Ausschließungsgründe. Dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Gesamtabwägung der Umstände des Falls zum Schluss kam, den Klägern sei die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Beklagten nicht zumutbar, ist jedenfalls vertretbar.