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Sind die Verluste des Vaters aus seiner nebenberuflichen selbständigen Tätigkeit als Versicherungsagent bei der Unterhaltsbemessung ausgeklammert, sind auch die durch die Verluste ausgelösten Steuervorteile nicht zu berücksichtigen; es ist aber bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage die von den übrigen Einkünften (hier aus nichtselbständiger Arbeit) zu zahlende Einkommensteuer zu ermitteln und von den Einkünften in Abzug zu bringen

 
GZ 1 Ob 206/16z, 23.11.2016
 
OGH: Verluste aus selbständiger Erwerbstätigkeit eines unselbständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen sind bei der Berechnung der Unterhaltsbemessungsgrundlage grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, es sei denn die Erfolgsaussichten sind positiv. Der Vater geht entsprechend dieser Rsp davon aus, dass seine Verluste aus dem Gewerbebetrieb (im Jahr 2014: -7.584,56 EUR) die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht vermindern.
 
Aufgrund der geltend gemachten Verluste aus Einkünften aus Gewerbebetrieb ergab sich 2014 eine Abgabengutschrift von 3.729 EUR. Sind allerdings die Verluste des Vaters aus seiner nebenberuflichen selbständigen Tätigkeit als Versicherungsagent bei der Unterhaltsbemessung ausgeklammert, sind auch die durch die Verluste ausgelösten Steuervorteile nicht zu berücksichtigen. Es ist aber bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage die von den übrigen Einkünften (hier aus nichtselbständiger Arbeit) zu zahlende Einkommensteuer zu ermitteln und von den Einkünften in Abzug zu bringen.
 
Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts liegt hier nicht der Fall vor, dass Steuerrückzahlungen etwa aus der Berücksichtigung von Werbungskosten, Sonderausgaben oder außergewöhnlichen Belastungen oder infolge zu viel bezahlter Einkommensteuer erfolgen und diese Rückzahlungen in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen wären. Die Abgabengutschrift, die von den Vorinstanzen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage des Vaters eingerechnet wurde, basiert nicht auf solchen Aufwendungen, sondern auf dem unterhaltsrechtlich neutralen Verlust aus der gewerblichen Tätigkeit, wobei dann bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage auch die durch die Verluste ausgelösten Steuervorteile zu neutralisieren sind.
 
In erster Instanz machte der Vater nicht geltend, dass die Unterhaltsbemessungsgrundlage um den Unterhaltsabsetzbetrag (§ 33 Abs 4 Z 3 EStG) zu reduzieren sei. Neben der nicht mehr relevanten Berücksichtigung eines Kredits für die Wohnraumschaffung war sein Einwand, den er auch durch seinen Steuerberater formulieren ließ, ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von 410 EUR sei deshalb unrichtig berechnet, weil die Einkommensteuergutschrift nicht zu berücksichtigen sei.
 
Eine Pflicht zur amtswegigen Prüfung, ob das vom Unterhaltsschuldner zugestandene Einkommen und somit die Unterhaltsbemessungsgrundlage um Steuerabsetzbeträge zu entlasten ist, besteht nicht: Auch im Bereich des vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahrens außer Streitsachen sind subjektive Behauptungs- und Beweislastregeln jedenfalls dann heranzuziehen, wenn über vermögensrechtliche Ansprüche in einem Verfahren zu entscheiden ist, in dem sich die Parteien in verschiedenen Rollen gegenüberstehen.
 
Das erstmals im Rekurs zum Unterhaltsabsetzbetrag erstattete und im Revisionsrekurs aufrecht erhaltene Vorbringen widerspricht dem im Außerstreitverfahren grundsätzlich geltenden Neuerungsverbot. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 49 Abs 2 AußStrG hat sich der Vater in seinem Rekurs nicht berufen.
 
Daraus folgt, dass es keiner Prüfung bedarf, ob an der in der Entscheidung 3 Ob 248/09f vertretenden Auffassung festzuhalten ist, wonach der Unterhaltsabsetzbetrag die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht mindere. Sollten die schwer verständlichen Ausführungen im Revisionsrekurs darauf hinauslaufen, dass der Unterhaltsabsetzbetrag nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage eingerechnet werden soll, ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanzen dies taten.