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Auch für Feststellungen nach § 28 Abs 2 KartG ist ein rechtliches Interesse erforderlich; der Zweck der Feststellungsbefugnisse des Kartellgerichts in § 28 Abs 2 KartG liegt darin, betroffenen Unternehmen die Möglichkeit zu geben, vorweg abzuklären, ob ein von ihnen gesetztes Verhalten unter ein kartellrechtliches Verbot fällt; ein nach Anmeldung und Durchführung eines Zusammenschlusses gestellter Antrag auf Feststellung, dass die Anmeldung dem KartG entsprochen habe bzw ein Zusammenschluss in verbotener Weise nicht durchgeführt wurde, ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen; allerdings bedarf es in Anbetracht der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Prüfung von Zusammenschlüssen regelmäßig einer besonderen Begründung des rechtlichen Interesses, wenn eine Partei die Frage der Anmeldebedürftigkeit eines Zusammenschlusses erst nach dessen Durchführung und damit auf eine andere Weise als durch Anmeldung nach § 10 KartG geklärt haben will; das erforderliche rechtliche Interesse in einem solchen Fall ergibt sich nicht schon allein daraus, dass die Amtsparteien künftig einen Geldbußenantrag stellen könnten

 
GZ 16 Ok 2/16d, 07.07.2016
 
OGH: Nach § 28 Abs 2 KartG hat das Kartellgericht festzustellen, ob und inwieweit ein Sachverhalt diesem Bundesgesetz unterliegt. Wenngleich die Gesetzesmaterialien in diesem Zusammenhang nur die Feststellung erwähnen, dass § 1 KartG auf eine bestimmte Vereinbarung, einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise keine Anwendung findet, enthält § 28 Abs 2 KartG – anders als die vergleichbare Bestimmung in Art 10 VO 1/2003, die eine Feststellungsbefugnis der Kommission hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit – nur – der Art 81 und 82 EG [nunmehr Art 101 und 102 AEUV] vorsieht) – keine vergleichbare Einschränkung. § 28 Abs 2 KartG übernimmt die mit der KartGNov 1993 eingeführte Regelung des früheren § 8a KartG 1988. Nach den Erläuterungen zur KartGNov 1993 sollte die Berechtigung, verschiedene Anträge an das Kartellgericht zu stellen, umfassend erweitert und denjenigen eine allgemeine Feststellungsbefugnis (§ 8a KartG) eingeräumt werden, deren Interessen im konkreten Fall beeinträchtigt werden.
 
Daher ist nach dieser Bestimmung ein Antrag auf Feststellung, dass ein anmeldebedürftiger Zusammenschluss gem §§ 7 ff KartG vorliegt oder nicht vorliegt bzw ein Zusammenschluss in verbotener Weise durchgeführt wurde, nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Demgemäß hat der OGH auch bereits aufgrund eines Individual-Feststellungsantrags darüber abgesprochen, ob die im Antrag dargestellten Erwerbe zweier Zielgesellschaften durch die Antragstellerin der Zusammenschlusskontrolle gem §§ 41 ff KartG unterliegen.
 
Gegenstand der rechtlichen Beurteilung nach § 28 Abs 2 KartG kann immer nur ein bestimmter Sachverhalt sein. Daher obliegt es dem Antragsteller, einen bestimmten Sachverhalt substantiiert zu behaupten und zu beweisen, der sodann Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung unter kartellrechtlichen Gesichtpunkten ist. Hingegen ist es auch im Bereich des Kartellrechts nicht Aufgabe der Gerichte, rechtstheoretische Gutachten über von einer Partei als klärenswert befundene Rechtsfragen abzugeben. Daher hat der OGH einen auf § 8a KartG 1988 gestützten Antrag eines Marktbeherrschers auf „ex-ante-Prüfung“ der Angemessenheit oder Unangemessenheit seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgelehnt (16 Ok 19/97).
 
Damit ist das Erfordernis des rechtlichen Interesses als Voraussetzung für eine Feststellung angesprochen. Die fast ausnahmslos übereinstimmende Lehre sieht im rechtlichen Interesse eine spezifische Erscheinungsform des Rechtsschutzbedürfnisses als Rechtsschutzvoraussetzung für bloß feststellende Entscheidungen. Die Rsp behandelt das Feststellungsinteresse als Anspruchsvoraussetzung. § 36 Abs 4 Z 4 KartG verwendet iZm der Antragslegitimation den Begriff des rechtlichen Interesses, der auch in § 228 ZPO vorkommt. Es kann deshalb auch für das kartellgerichtliche Verfahren auf LuRsp zu dieser Bestimmung zurückgegriffen werden.
 
§ 28 Abs 1 KartG verlangt ein „berechtigtes Interesse“ des Antragstellers an der Feststellung und nennt im – durch das KaWeRÄG 2012 (BGBl I 2013/13) eingeführten – § 28 Abs 1a KartG beispielhafte Fälle für dessen Vorliegen. Dass iZm der Feststellungsbefugnis nach § 28 Abs 2 KartG das berechtigte Interesse nicht ausdrücklich genannt wird, lässt allerdings keinen Umkehrschluss dahin zu, für Feststellungen nach § 28 Abs 2 KartG wäre kein rechtliches Interesse erforderlich:
 
Die Formulierung in § 28 Abs 1 KartG erklärt sich aus der Anlehnung an Art 7 Abs 1 VO 1/2003. Die Gesetzesmaterialien sehen in § 28 Abs 1 KartG lediglich eine Klarstellung, aus der sich kein wesentlicher Unterschied zur vor dem KartG 2005 geltenden Rechtslage ergebe. Demnach ging der Gesetzgeber offenbar davon aus, dass das rechtliche Interesse schon bisher ein (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal des § 8a KartG 1988 war. Nach den Erläuterungen zur KartGNov 1993 sollte § 8a KartG denjenigen Parteien die Möglichkeit eines Feststellungsantrags eröffnen, deren Interessen im konkreten Fall beeinträchtigt werden. Auch nach Vartian ist Voraussetzung eines Feststellungsantrags ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Antragstellers. Diese zutreffende Auffassung liegt der Sache nach bereits der Entscheidung 16 Ok 19/97 zugrunde, die eine ex ante-Prüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Kartellgericht ablehnte.
 
Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin kein ausreichendes rechtliches Interesse dargelegt. Der Zweck der Feststellungsbefugnisse des Kartellgerichts in § 28 Abs 2 KartG liegt darin, betroffenen Unternehmen die Möglichkeit zu geben, vorweg abzuklären, ob ein von ihnen gesetztes Verhalten unter ein kartellrechtliches Verbot fällt. Die frühzeitige Abklärung kartellrechtlich bedenklicher Sachverhalte dient der Rechtssicherheit und minimiert das Risiko der Erteilung von Abstellungsaufträgen oder der Verhängung von Geldbußen für die betroffenen Unternehmen.
 
Bei derartigen im Vorhinein gestellten Anträgen wird das erforderliche rechtliche Interesse im Regelfall evidentermaßen gegeben sein, sodass an dessen Darlegung keine besonderen Anforderungen zu stellen sind. Im vorliegenden Fall wurde der Zusammenschluss jedoch bereits durchgeführt. Diese Besonderheit des Falles erfordert genauere Darlegungen der Antragstellerin, warum ihr ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung zukommen soll. Dies gilt umso mehr für die angestrebte Feststellung der Ordnungsgemäßheit der Anmeldung, weil die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens betreffend diesen bereits abgeschlossenen Vorgang an § 28 Abs 1 KartG zu messen ist, welche Bestimmung ausdrücklich das Erfordernis eines rechtlichen Interesses nennt.
 
In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass das Begehren auf die Beurteilung der Zulässigkeit der Durchführung eines Zusammenschlusses abzielt. Dafür stellt die Rechtsordnung allerdings ein eigenes Verfahren in Form der Anmeldung (§ 10 KartG) zur Verfügung. Zwar ist – wie aufgezeigt – ein Begehren auf Feststellung der Anmeldebedürftigkeit eines Zusammenschlusses nach dem Wortlaut des § 28 KartG nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch bedarf es in Anbetracht der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Prüfung von Zusammenschlüssen doch regelmäßig einer besonderen Begründung des rechtlichen Interesses, wenn eine Partei die Frage der Anmeldebedürftigkeit eines Zusammenschlusses auf eine andere Weise als durch Anmeldung nach § 10 KartG geklärt haben will.
 
Das erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung der Nichtanwendbarkeit des KartG ergibt sich – entgegen der Auffassung der Rechtsmittelwerberin – jedenfalls nicht schon allein daraus, dass die Amtsparteien künftig – wie ja mittlerweile tatsächlich erfolgt – einen Geldbußenantrag stellen könnten. Hierzu hat der OGH bereits – wenn auch zu § 28 Abs 1 KartG – ausgesprochen, dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung eines vergangenen und beendeten Verhaltens nach § 28 Abs 1 KartG nicht schon daraus folgt, dass sich in Zukunft ergeben könnte, dass die BWB eine Voraussetzung des § 11 Abs 3 WettbG (Kronzeugenregelung) – insbesondere jene der Nichtausübung von Zwang nach § 11 Abs 3 Z 4 WettbG – zu Unrecht angenommen hat. Auch allfällige verfahrenstaktische Erwägungen, einem Geldbußenantrag der Amtsparteien durch die Stellung eines Feststellungsbegehrens zuvorzukommen, begründen für sich genommen noch kein rechtliches Interesse.
 
Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin auch nicht behauptet, dass sie ihr Verhalten an der Entscheidung des Kartellgerichts orientieren wolle, also bei Abweisung ihres Antrags die Durchführung des Zusammenschlusses rückgängig machen werde. Auch insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von dem dem Gesetzgeber vorschwebenden Normalfall, dass eine Partei vorab klären möchte, ob ein bestimmtes Verhalten dem KartG unterliegt.
 
Anders als in dem der Entscheidung 16 Ok 49/05 zugrundeliegenden Fall geht es hier auch nicht um die Beurteilung der grundsätzlichen Anmeldungspflicht eines Zusammenschlussvorhabens. Vielmehr hat die Antragstellerin ihr Vorhaben bereits zum Gegenstand von zwei – wenn auch möglicherweise unvollständigen – Anmeldungen gemacht. Hat die Antragstellerin demnach die Bundeswettbewerbsbehörde bereits zweimal und das Kartellgericht aufgrund des von der Bundeswettbewerbsbehörde gestellten Prüfungsantrags bereits einmal mit der Prüfung des Falles befasst, sind an die Darlegung des rechtlichen Interesses an der nunmehr begehrten Feststellung strenge Anforderungen zu stellen.
 
Im Übrigen haben die Amtsparteien mittlerweile bereits Anträge auf Verhängung einer Geldbuße gestellt. Damit kann die Vollständigkeit der seinerzeitigen Anmeldungen im Rahmen dieser Verfahren geprüft werden; der zusätzlichen Klärung dieser Frage in einem separaten Feststellungsverfahren bedarf es nicht.
 
Ob das Fehlen eines entsprechenden rechtlichen oder wirtschaftlichen Interesses zur Zurückweisung des Antrags oder zu dessen Abweisung führen hätte müssen, kann dahingestellt bleiben, weil sich die Rekurswerberin durch die allfällige Wahl einer bloß unrichtigen Entscheidungsform nicht beschwert erachten kann.