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Der Kläger hat als Vorarbeiter trotz positiver Kenntnis der gebotenen, aber fehlenden Pölzung der mindestens 3 m tiefen Künette einen Mitarbeiter Rohre in dieser mangelhaft hergestellten Künette verlegen lassen; diese Mangelhaftigkeit führte auch zum Schadenseintritt und zur Geltendmachung von Ersatzforderungen gegen ihn; damit sind alle Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses nach Art 7.2.2. AHVB 2001 verwirklicht; die Einschränkung des Anwendungsbereichs des Art 7.2.2. AHVB 2001 auf bereits beendete Arbeitsleistungen ist dem Wortlaut der Klausel nicht zu entnehmen, wird doch nur auf die Kenntnis der Mangelhaftigkeit/Schädlichkeit „geleisteter Arbeiten“ abgestellt; für eine Einschränkung des Risikoausschlusses des Art 7.2.2. AHVB 2001 dahin, dass sich die Mangelhaftigkeit einer Leistung im Verhältnis zum Vertragspartner (Auftraggeber) auswirken müsse, bietet diese Bestimmung ebenfalls keine Anhaltspunkte

 
GZ 7 Ob 124/16k, 28.09.2016
 
Zwischen der Arbeitgeberin des Klägers und der Beklagten besteht ein Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen und Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB 2001 und EHVB 2001) zugrunde liegen.
 
Die AHVB 2001 lauten auszugsweise wie folgt:
 
„Artikel 7
 
Ausschlüsse vom Versicherungsschutz
 
[…]
 
2. Die Versicherung erstreckt sich nicht auf Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten verantwortlich gemacht werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben. Dem Vorsatz wird gleichgehalten
 
2.1. eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde (z.B. im Hinblick auf die Wahl einer kosten- und zeitsparenden Arbeitsweise);
 
2.2. die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten.
 
[…]
 
Artikel 10
 
Versicherung für fremde Rechnung
 
Soweit die Versicherung neben Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers selbst auch Schadenersatzverpflichtungen anderer Personen umfasst, sind alle im Versicherungsvertrag bezüglich des Versicherungsnehmers getroffenen Bestimmungen auch auf diese Personen sinngemäß anzuwenden; sie sind neben dem Versicherungsnehmer im gleichen Umfang wie dieser für die Erfüllung der Obliegenheiten verantwortlich.
 
[...]“
 
Art 3 EHVB 2001 lautet auszugsweise:
 
„Bewusstes Zuwiderhandeln gegen Vorschriften
 
Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt wurde und bewusst – insbesondere im Hinblick auf die Wahl einer kosten- oder zeitsparenden Arbeitsweise – den für den versicherten Betrieb oder Beruf geltenden Gesetzen, Verordnungen oder behördlichen Vorschriften zuwider gehandelt wurde, und zwar durch einen Versicherungsnehmer oder dessen gesetzlichen Vertreter oder dessen leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes (BGBl Nr. 22/1974) in der jeweils geltenden Fassung bzw. über Veranlassung oder mit Einverständnis einer dieser Personen.
 
[...]“
 
 
OGH: Die Beklagte zieht im Rechtsmittelverfahren nicht mehr in Zweifel, dass der Kläger im Rahmen der Betriebshaftpflichtversicherung seiner Arbeitgeberin für die hier maßgebliche Schadenersatzpflicht grundsätzlich mitversichert wäre.
 
Bereits im erstinstanzlichen Verfahren wurde außer Streit gestellt, dass der Kläger aufgrund des Einverständnisses der Versicherungsnehmerin selbst zur Klagsführung berechtigt ist.
 
Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommene Gefahr einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen.
 
Bei der Bestimmung des Art 7.2. AHVB 2001 handelt es sich um einen Risikoausschluss. Dieser schließt parallel zu § 152 VersVG den Versicherungsschutz für Schäden aus, die der Versicherte rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt hat. Dem Vorsatz wird im Punkt 2.1. die Inkaufnahme des Schadens, der als Folge einer Handlung oder Unterlassung mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, gleichgestellt. Im Punkt 2.2. wird darüber hinaus (nicht mehr dem Modell des § 152 VersVG entsprechend) dem Vorsatz die Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit von hergestellten oder gelieferten Waren oder geleisteten Arbeiten ebenfalls gleichgestellt. Gemeinsam ist diesen beiden Bestimmungen, dass sich das Bedenken und der Beschluss des Versicherungsnehmers nicht auf den Schadenserfolg selbst, sondern nur auf einen diesem Erfolg vorgelagerten Umstand beziehen muss, der im Fall von Punkt 2.1. eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründet, dass es wirklich zum Eintritt des Schadens kommen kann, wobei bei Punkt 2.2. nicht die Inkaufnahme des Schadenseintritts durch den Versicherten erforderlich ist, da für den Risikoausschluss bereits das positive Wissen von der Mangelhaftigkeit und Schädlichkeit der von ihm geleisteten Arbeit ausreicht.
 
Der Kläger hat als Vorarbeiter trotz positiver Kenntnis der gebotenen, aber fehlenden Pölzung der mindestens 3 m tiefen Künette einen Mitarbeiter Rohre in dieser mangelhaft hergestellten Künette verlegen lassen. Diese Mangelhaftigkeit führte auch zum Schadenseintritt und zur Geltendmachung von Ersatzforderungen gegen ihn. Damit sind alle Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses nach Art 7.2.2. AHVB 2001 verwirklicht.
 
Die Einschränkung des Anwendungsbereichs des Art 7.2.2. AHVB 2001 durch das Berufungsgericht auf bereits beendete Arbeitsleistungen ist dem Wortlaut der Klausel nicht zu entnehmen, wird doch nur auf die Kenntnis der Mangelhaftigkeit/Schädlichkeit „geleisteter Arbeiten“ abgestellt. Auch der mit dem Risikoausschluss verfolgte Zweck spricht nicht für eine Differenzierung. So hat der OGH bereits zu 7 Ob 353/98g den identen Risikoausschluss nach Art 7.2.2. AHVB 1986 für einen infolge einer mangelhaften Pölzung (und daher auch während der Erbringung einer Arbeitsleistung) eingetretenen Schaden grundsätzlich bejaht.
 
Für eine Einschränkung des Risikoausschlusses des Art 7.2.2. AHVB 2001 iSd Nebenintervenientin dahin, dass sich die Mangelhaftigkeit einer Leistung im Verhältnis zum Vertragspartner (Auftraggeber) auswirken müsse, bietet diese Bestimmung ebenfalls keine Anhaltspunkte. Die Betriebshaftpflichtversicherung soll nicht nur dessen an den Versicherten herangetragene Schadenersatzansprüche, sondern auch – wie hier – diejenigen anderer Personen decken. Vor diesem Hintergrund und dem oben angeführten Zweck des Risikoausschlusses kann es nicht darauf ankommen, in wessen Sphäre sich die Mangelhaftigkeit einer Arbeitsleistung auswirkt. Damit fällt aber auch eine aus der Verletzung von Arbeitnehmerschutzbestimmungen sich ergebende Mangelhaftigkeit der Arbeitsleistung unter den Risikoausschluss des Art 7.2.2. AHVB 2001, wenn diese für den zu beurteilenden Schaden kausal ist.
 
Die Judikatur, wonach Fehlhandlungen iSd Art 7.2. AHVB, die von Erfüllungsgehilfen des Versicherungsnehmers gesetzt werden, denen nicht eine der in Art 3 EHVB genannten Funktionen zukommt, nicht zum Wegfall des Versicherungsschutzes führen, betrifft Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers. Hier wird jedoch ein Mitversicherter auf Schadenersatz in Anspruch genommen und macht Versicherungsdeckung für sich selbst geltend. Der Ausschluss von Schadenersatzverpflichtungen des Mitversicherten aus eigener Kenntnis der Mangelhaftigkeit oder Schädlichkeit der von ihm selbst geleisteten Arbeit ergibt sich aber schon unmittelbar aus dem Wortlaut des Art 7.2. AHVB 2001 iVm dessen Punkt 2.2. und entspricht dem der Bestimmung des Art 7.2. AHVB 2001 zugrundeliegenden Selbstverschuldensprinzip. Darüber hinaus ordnet Art 10 AHVB 2001 ausdrücklich an, dass im hier vorliegenden Fall eines Versicherungsschutzes für Schadenersatzverpflichtungen vom Versicherungsnehmer verschiedener Personen alle im Versicherungsvertrag bezüglich des Versicherungsnehmers getroffenen Bestimmungen auch auf diese Personen sinngemäß anzuwenden sind. Demnach unterliegen die Schadenersatzverpflichtungen des hier klagenden Mitversicherten aufgrund dessen Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der geleisteten Arbeit dem Risikoausschluss des Art 7.2.2. AHVB 2001, auch wenn ihm nicht eine der in Art 3 EHVB 2001 genannten Funktionen zukommt.
 
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich der beklagte Versicherer mit Erfolg auf den Risikoausschluss des Art 7.2.2. AHVB 2001 berufen kann.
 
Dies führt zur Leistungsfreiheit des beklagten Versicherers nach Art 7.2.2. AHVB 2001. Ob auch der Risikoausschluss des Art 3 EHVB 2001 vorliegt, kann ebenso dahingestellt bleiben wie die Verjährungsfrage.