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Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen, sodass sich Fragen zu einer Darlegungspflicht (Behauptungslast) nicht stellen; es ist aber dem Bund als Monopolinhaber Gelegenheit zur Äußerung zu geben

 
GZ 2 Ob 92/15s, 28.06.2016
 
OGH: Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen. Könnten aber bei Regelungen, bei denen sowohl der Wortlaut als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Verstoßes gegen Unionsrecht sprächen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, hat sich diese Prüfung grundsätzlich an den diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren. Dabei trifft den Beklagten die Behauptungspflicht, wenn es sich beim Einwand der Unionsrechtswidrigkeit um einen anspruchsvernichtenden handelt. Da allerdings die Geltung oder Anwendbarkeit eines Gesetzes letztlich nicht von Behauptungen oder Beweisanboten einer Partei abhängen kann, hat das Gericht dann, wenn es aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Unionsrechtskonformität des Glücksspielrechts haben sollte, auch von Amts wegen entsprechende Beweise aufnehmen und Feststellungen zu treffen. Verbleiben letztendlich Zweifel über die zu prüfenden Tatsachen, liegt also ein non-liquet vor, geht das zu Lasten der damit beweisbelastenden Partei.
 
Da nach der Rsp des EuGH die Unionsrechtskonformität des Glücksspielgesetzes auch von tatsächlichen Umständen abhängt („Dickinger/Ömer“), und danach die einschlägigen Regelungen in ihrer Gesamtheit dazu führen müssen, dass die Gelegenheit zum Spiel verringert und die damit verbundene Kriminalität bekämpft wird und diese Bedingung etwa dann nicht erfüllt wäre, wenn es trotz der vordergründig restriktiven Ausgestaltung des Glücksspielrechts - auch unter Bedachtnahme auf die Landesausspielungen und die konkrete Geschäftstätigkeit von Konzessionären - zu einer Ausweitung der Spielsucht gekommen wäre, müssen zwar einerseits die Parteien in erster Instanz ein konkretes, mit Beweisanboten belegtes Vorbringen erstatten, andererseits ist aber auch dem Bund Gelegenheit zu geben, sich dazu in Form einer gutachterlichen Stellungnahme zu äußern.
 
Dies soll dem Bund als Monopolinhaber die Möglichkeit eröffnen, zu den gesamten relevanten Fragen eines allfälligen Verstoßes des österreichischen Glücksspielmonopols gegen Unionsrecht Stellung zu nehmen. Diese Stellungnahmemöglichkeit erscheint rechtstaatlich geboten, auch wenn unlängst vom 4. Senat die Aufhebung mehrerer Bestimmungen des GSpG beim VfGH beantragt wurde.